Верховный Суд США пересмотрел подход per se, установленный в деле Associated Press v. United States, 326 U.S. 1 (1945), в пользу анализа на основе правила разумного подхода в деле Northwest Wholesale

ОРГПНИЗАЦИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОГО СОТРУДНИЧЕСТВА И РАЗВИТИЯ
(ОЭСР)


Октябрь 2007 года


ПОТЕНЦИАЛЬНЫЕ ПРО- И АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ АСПЕКТЫ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННЫХ АССОЦИАЦИЙ И ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ



13 TOC \o "1-3" \h \z \u 1413 LINK \l "_Toc177977602" 141 Торгово-промышленные ассоциации и антимонопольное законодательство – вступительные замечания 13 PAGEREF _Toc177977602 \h 1431515

13 LINK \l "_Toc177977603" 142 Обзор истории развития торгово-промышленных ассоциаций 13 PAGEREF _Toc177977603 \h 1441515

13 LINK \l "_Toc177977604" 142.1 Торгово-промышленные ассоциации в США в первой половине 20 века 13 PAGEREF _Toc177977604 \h 1451515
13 LINK \l "_Toc177977605" 142.2 Немецкие торгово-промышленные ассоциации в период 1900-1930 гг. 13 PAGEREF _Toc177977605 \h 1471515

13 LINK \l "_Toc177977606" 143 Определение понятия ассоциации’ для целей антимонопольного регулирования 13 PAGEREF _Toc177977606 \h 1481515

13 LINK \l "_Toc177977607" 144 Деятельность торгово-промышленных ассоциаций, которая подлежит антимонопольному регулированию 13 PAGEREF _Toc177977607 \h 14121515

13 LINK \l "_Toc177977608" 144.1 Доктрина неприкосновенности ассоциаций в США 13 PAGEREF _Toc177977608 \h 14131515
13 LINK \l "_Toc177977609" 144.2 Доктрина Ноерр-Пеннингтона в США 13 PAGEREF _Toc177977609 \h 14141515
13 LINK \l "_Toc177977610" 144.3 Доктрина акта государственной власти 13 PAGEREF _Toc177977610 \h 14161515
13 LINK \l "_Toc177977611" 144.4 Нормы конкурентного права, саморегулирование и профессиональные ассоциации 13 PAGEREF _Toc177977611 \h 14181515

13 LINK \l "_Toc177977612" 145 Применение норм антимонопольного регулирования к классическим ограничениям конкуренции торгово-промышленными ассоциациями 13 PAGEREF _Toc177977612 \h 14201515

13 LINK \l "_Toc177977613" 145.1 Прямое или косвенное установление цены или других условий коммерческой деятельности 13 PAGEREF _Toc177977613 \h 14221515
13 LINK \l "_Toc177977614" 145.2 Раздел рынков по категориям потребителей и /или территориальный раздел рынков 13 PAGEREF _Toc177977614 \h 14231515
13 LINK \l "_Toc177977615" 145.3 Тайные сговоры участников торгов и практика мошенничества при торгах 13 PAGEREF _Toc177977615 \h 14241515

13 LINK \l "_Toc177977616" 146 Другие действия торгово-промышленных ассоциаций, которые могут вызывать озабоченность антимонопольных органов 13 PAGEREF _Toc177977616 \h 14241515

13 LINK \l "_Toc177977617" 146.1 Правила членства и ограничение доступа 13 PAGEREF _Toc177977617 \h 14251515
13 LINK \l "_Toc177977618" 146.2 Сбор и распространение информации о состоянии рынка 13 PAGEREF _Toc177977618 \h 14271515
13 LINK \l "_Toc177977619" 146.3 Установление стандартов и программы сертификации 13 PAGEREF _Toc177977619 \h 14301515
13 LINK \l "_Toc177977620" 1464. Прочие возможные ограничения: деятельность в сфере рекламы/ маркетинга и отраслевые выставки 13 PAGEREF _Toc177977620 \h 14321515

13 LINK \l "_Toc177977621" 147 Последствия антимонопольных нарушений, совершенных торгово-промышленными ассоциациями 13 PAGEREF _Toc177977621 \h 14331515
15 13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14115. 15Торгово-промышленные ассоциации и хозяйственные объединения играют важную роль в современной экономике. В большинстве случаев торгово-промышленные ассоциации преследуют законные цели, например, подготовку исследований определенной отрасли промышленности, защиту интересов отрасли перед органами государственной власти и управления, разработку рекомендаций по стандартизации изделий, распространение комплексной информации о рынке, благодаря которой компании могут принять более правильные инвестиционные решения, продвижение передовых отраслевых практик, и пр. Торгово-промышленные ассоциации могут также информировать членов ассоциации о надлежащем соблюдении антимонопольного законодательства. С другой стороны, поскольку торгово-промышленные ассоциации предоставляют возможности повторяющихся контактов между прямыми конкурентами, данные организации могут также способствовать ограничивающим конкуренцию действиям. Достаточно много антикартельных дел, возбужденных конкурентными ведомствами в разных странах мира, были прямо или косвенно связаны с торгово-промышленными ассоциациями. Ассоциация может непосредственно организовать, «срежиссировать» или принудить к совершению явных нарушений антимонопольного регулирования, или просто способствовать такого рода нарушениям.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14215. 15В данной Справочной Записке рассматривается комплексная роль торгово-промышленных ассоциаций в современной экономике и риски, связанные с деятельностью ассоциаций и нарушениями конкурентного права. После краткого обзора исторической роли торгово-промышленных и профессиональных ассоциаций и организаций в качестве частных отраслевых регуляторов в США и Германии в начале 20 века, в настоящей Записке анализируется понятие ассоциации’ для целей антимонопольного регулирования, и далее рассматриваются некоторые наиболее важные исключения и освобождения от действия антимонопольных законов, которые применимы к торгово-промышленным ассоциациям и их деятельности. В последней части данной Записки анализируется применение материально-правовых норм законодательства о конкуренции к торгово-промышленным ассоциациям; особенно норм, касающихся классических горизонтальных ограничений конкуренции, например, установления цены, раздела рынков по характеристикам потребителей и мошенничества при торгах, и последствия нарушений антимонопольных норм для торгово-промышленных ассоциаций и их членов. Особое внимание уделяется также деловым практикам, связанным с потенциальным ограничением конкуренции, которые, как правило, возникают в контексте торгово-промышленной ассоциации и рассматриваются как вероятное содействие сговорам. Примерами практик, подлежащих более пристальному изучению со стороны конкурентных ведомств, являются принципы, на которых строится членство в ассоциации, программы по обмену информацией и установление стандартов.
1. Торгово-промышленные ассоциации и антимонопольное законодательство – вступительные замечания
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14315. 15Торгово-промышленные ассоциации были неразрывно связаны с выполнением антимонопольного регулирования с самого начала формирования антимонопольного законодательства. Хотя конкуренция несомненно предполагает, что каждый участник рынка преследует цели максимизации индивидуальной прибыли, определенные действия и функции не могут быть исполнены эффективно отдельными компаниями, и лучший результат может быть достигнут путем коллективных усилий. Такого рода действия, которые нередко приводят к повышению благосостояния потребителей, могут быть совместно реализованы участниками рынка в рамках торгово-промышленных и профессиональных ассоциаций и организаций. Стандартизация изделий, гармонизация и продвижение передовых деловых практик, поддержка бизнес-интересов перед государственными органами и учреждениями, выработка профессионального кодекса и т.д., - все это примеры функций, которые могут быть реализованы только посредством совместных усилий и сотрудничества представителей бизнес-сообщества.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14415. 15Практика создания кооперативов и отраслевых групп восходит к средневековым торговым гильдиям. С этого момента, торгово-промышленные ассоциации и хозяйственные организации играют ключевую роль в формировании профессий и развитии торгово-промышленной деятельности во всем мире, и они внесли существенный вклад в накопление богатства и экономический успех во многих странах. В 19 веке торгово-промышленные ассоциации сыграли важнейшую роль в определении характера процесса индустриализации. Многочисленные ассоциации создавались как на нерегулируемых, так и жестко регулируемых государством рынках в ответ на издержки свободного капиталистического рынка или излишнее вмешательство государства в экономику. Бизнес начал самоорганизовываться, поощряя саморегулирование и выработку взаимно одобренных правил поведения в качестве средства компенсации недостатков рынка или предотвращения вмешательства государства в экономику. С течением времени ассоциации фактически превратились в поставщиков услуг в конкретной отрасли. Однако такого рода тесная кооперация нередко содействовала достижению соглашений о координации действий между конкурентами в явной форме, что ограничивает возможности отдельных участников рынка самостоятельно определять свою стратегию. Такие ограничения, часто устанавливаемые и внедряемые торгово-промышленными ассоциациями, ликвидируют нормальный риск, связанный с предпринимательской деятельностью, поскольку они связаны с ценами, объемом товаров и услуг и другими факторами конкуренции, и вызывают озабоченность государства, которое видит в них стимулы к сговорам, в конечном счете наносящим вред потребителям.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14515. 15Изначально многие законы о конкуренции были приняты в ответ на данную тенденцию к кооперации бизнеса в рамках отрасли, с целью контроля объединений’ и трестов’ компаний (отсюда термин антитрестовское законодательство’ (antitrust’), созданных для совместной максимизации прибыли посредством координирования поведения в масштабе отрасли. Принятие закона Шермана в США в 1890г., в частности, является хорошим примером, как правительство отреагировало на такое направление развития экономики и приняло меры, чтобы поддержать процессы конкуренции и направить их на защиту интересов общества. В конце 19 в. конгресс видел в объединениях или трестах компаний искусственные инструменты контроля рынка, ограничения конкуренции и, в конечном итоге, эксплуатации потребителей. Равным образом, много лет спустя разработчики статей о конкуренции, включенных в состав Римского договора хорошо понимали риски для конкуренции со стороны торгово-промышленных ассоциаций, вследствие чего сфера действия статьи 81 Договора об антиконкурентных соглашениях была расширена:“[] все соглашения между предприятиями, решения, принятые ассоциациями предприятий, и согласованные действия []”.
2. Обзор истории развития торгово-промышленных ассоциаций
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14615. 15Многие торгово-промышленные организации ведут свое происхождение непосредственно от трестов и деловых ассоциаций 19 в., однако в настоящий момент они утратили негативную ассоциацию с заговорами и незаконными действиями, почти 200 лет очернявшую их. Сегодня бизнес-сообщество и государственные учреждения одинаково широко признают важность торгово-промышленных и профессиональных организаций для реализации многочисленных функций, имеющих чрезвычайно важное значение не только для членов данной ассоциации, но и для общества в целом. Торгово-промышленные ассоциации и их деятельность рассматриваются как выражение экономических, социальных и политических свобод, нередко закрепленных конституционным путем. Во многих странах право свободы ассоциаций безоговорочно защищается как одна из фундаментальных свобод граждан и объединений. Ряд конституционно признаваемых прав и свобод, например, свобода слова, свобода собраний и право обращения к правительству, непосредственно применимы ко многим торгово-промышленным ассоциациям и их деятельности и могут накладывать ограничения на меры по обеспечению выполнения антимонопольного законодательства.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14715. 15В следующем разделе представлен краткий обзор формирования современных торгово-промышленных ассоциаций в США и Германии, история которых демонстрирует важное влияние торгово-промышленных ассоциаций на социально-экономическое и политическое развитие стран и в некоторой степени объясняет скептицизм, присутствующий в системах антимонопольного регулирования по отношению к данным организациям.
2.1 Торгово-промышленные ассоциации в США в первой половине 20 в.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14815. 15Хотя корни корпоративизма уходят в древность, современные торгово-промышленные ассоциации появились в США только около 1850г. и не были широко распространены до второй 19 в. Первые ассоциации, во многом как и средневековые гильдии, представляли собой замкнутые организации, которые отражали интересы доминирующих членов отрасли и обладали властью регулировать отрасль и накладывать ограничения на коммерческую деятельность всех своих членов. Большая часть действий первых торгово-промышленных ассоциаций подпадали бы под действие современных правовых норм о конкуренции и скорее всего были бы признаны антиконкурентными.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara14915. 15В период двух мировых войн многие торгово-промышленные ассоциации США значительно усилились. Во время обеих войн правительство приветствовало корпоративизм как средство контроля цен и выпуска продукции в сложных экономических условиях. Во время первой мировой войны Комитет по военной промышленности (WIB) играл центральную роль в регулировании экономической деятельности, установлении цен и прочих ограничениях коммерческой практики, что поддерживалось правительством в целях обеспечения уровня производства необходимых товаров и предотвращения социальных беспорядков путем контроля цен и зарплат и стабилизации условий на рынке. После завершения войны Комитет был распущен, но торгово-промышленные ассоциации стремились к сохранению выгодных рабочих условий, сложившихся под руководством Комитета. Аргументировалось, что кооперация и саморегулирование способствовали улучшению экономико-социальных условий в стране, тогда как существовавшая ранее система конкуренции, введенная с помощью закона Шермана, приводила к распылению финансовых ресурсов.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141015. 15В течение десяти лет после первой мировой войны американские промышленники стремились ослабить интенсивную конкуренцию, уменьшая тем самым риск существенных экономических потерь, которые могли бы понести компании, не способные конкурировать с другими участниками рынка. Данная концепция получила название бизнес-кооперации’, а формирующийся дух отраслевого сотрудничества характеризовался как отраслевое саморегулирование’. Одним из основных инструментов саморегуляции бизнеса были торгово-промышленные ассоциации. Рамки деятельности ассоциаций расширились от усилий по созданию кооперативной’ установки среди конкурентов до провозглашения специальных кодексов норм поведения’, и до предложений о введении формального внутриотраслевого регулирования (или договоренностей по типу картеля), например, предлагавшихся администрацией Рузвельта в Законе о восстановлении национальной промышленности (National Industrial Recovery Act) в 1933г. с целью содействия восстановлению американской экономики после Великой депрессии.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141115. 15До периода Великой депрессии основной экономической проблемой всегда являлся дефицит. Поэтому реформаторы изучили опыт, накопленный во время первой мировой войны, чтобы понять, как государство может повысить объем производства посредством планирования. В 1920-е гг. будущий президент Гувер был поборником движения в защиту торгово-промышленных ассоциаций и активно использовал свои полномочия в качестве министра торговли для адвокатирования экономической рационализации и ограничения разрушительной’ конкуренции. Торгово-промышленные ассоциации представляли собой механизм внедрения системы сотрудничества и саморегулирования. Среди членов торгово-промышленных ассоциаций поощрялся не только обмен информацией, но также соблюдение кодексов поведения и кодексов добросовестной конкуренции. Данные кодексы разрабатывались с целью ограничения активной рыночной стратегии, содействия координации действий и защиты существующих участников рынка. В рамках таких кодексов значительное внимание уделялось порядку ценообразования, особенно с тенденцией к снижению цен, что способствовало распространению представлений о ценовых войнах’, снижении цен’ и беспощадной конкуренции’ как симптомах неэтичной’ практики хозяйствования.
2.2 Немецкие торгово-промышленные ассоциации в период 1900 -1930гг.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141215. 15Возникновение первых крупных торгово-промышленных ассоциаций в Германии было тесно связано с развитием немецкой экономики во второй половине 19 в. Наиболее развитые торгово-промышленные ассоциации в первую очередь сформировались в тяжелой промышленности (в частности, угольная промышленность, металлургия) и доминировали в немецкой промышленной политике до середины1920-х гг.. Первые ассоциации были созданы во второй половине 19 в. (например, VdESI, Немецкая ассоциация металлургов была основана в 1873г.) в условиях политической обстановки в Пруссии, характеризовавшейся слабыми парламентскими институтами и авторитарным правительством, когда власть разрешала корпоративисткое самоуправление и шла на социально-экономические уступки мощным промышленным группам в обмен на политическую поддержку. Такая среда оказалась исключительно благоприятной для развития групп, действовавших в интересах определенных кругов, и торгово-промышленных ассоциаций.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141315. 15Некоторые черты немецкой тяжелой промышленности, например, высокая концентрация рынков, географическая близость компаний, определенная степень однородности продукции и высокие постоянные издержки способствовали формированию картелей. Торгово-промышленные ассоциации находились в самом сердце данного явления: они стимулировали вертикальную экспансию, высокие цены и выработку общих условий и положений договоров. С началом первой мировой войны торгово-промышленные ассоциации получили существенный стимул, поскольку правительство предоставило им мандат на исполнение определенных важнейших функций в сложных экономических условиях: организацию распределения сырья, заключение подрядов по военным заказам и исполнение прочих экономических функций в условиях военной экономики. Такое делегирование государственных функций торгово-промышленным ассоциациям отражало творческий’ подход правительства к управлению талантами и эффективной организации частного сектора с целью достижения общественно значимых целей. Контроль экспорта, посредством обязательного участия в синдикатах, хорошо иллюстрирует, как правительство использовало торгово-промышленные ассоциации для оптимизации платежного баланса страны и укрепления марки на международных рынках. Как следствие, количество торгово-промышленных ассоциаций значительно выросло. Например, с января 1914г. по январь 1918г. число членов VDMA (Ассоциации немецких машиностроителей) увеличилось с 246 до 814.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141415. 15Из первой мировой войны торгово-промышленные ассоциации вышли существенно укрепившимися благодаря организационным усилиям, предпринятым в военное время, что одновременно подготовило и подтолкнуло их к отстаиванию своей независимости и превосходства перед лицом бюрократии и политических партий и требованию признания своего особого положения при определении социально-экономического и даже политического курса развития страны. Политическая слабость Веймарской республики (1919-1933гг.) только активизировала стремление промышленных организаций к самоутверждению. Торгово-промышленные ассоциации все больше брали на себя государственные функции на основе частных договоренностей между собой. Это, в свою очередь, повлекло за собой процесс расширения и усложнения организационной структуры ассоциаций. Несмотря на некоторые попытки избываться от такой сверхорганизации, которая оказалась неспособной соответствовать другим экономическим условиям, сложившимся при послевоенной депрессии, и уничтожить целые сети картелей и прочих ограничительных организаций, нацисткой режим сохранил основную структуру ассоциаций, рационализировав ее путем ликвидации дублирования и конкурирующих организаций, тем самым заложив основы системы, унаследованной ФРГ.
3. Определение понятия ассоциации’ для целей антимонопольного регулирования
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141515. 15Законодательство о конкуренции в целом применяется к любому юридическому или физическому лицу, занимающемуся экономической или торговой деятельностью. Не имеет значение, осуществляет ли юридическое или физическое лицо такую деятельность на коммерческой или некоммерческой основе. Также не имеет значения, является ли субъект регулирования частной фирмой или государственным предприятием. Следовательно, положения о конкуренции применяются не только к поведению на рынке компаний с ограниченной ответственностью, партнерств, индивидуальных предпринимателей, государственных корпораций и некоммерческих организаций, но и также к деятельности ассоциаций индивидуумов или компаний, таких как торгово-промышленные ассоциации, профессиональные ассоциации и прочие органы отраслевого самоуправления. Нередко деятельность торгово-промышленных или профессиональных ассоциаций по своей природе представляет некий контракт’, объединение’ или соглашение’, и таким образом легко подпадает под минимальные критерии применения норм конкурентного права о горизонтальных ограничениях. В некоторых случаях правила ведения конкуренции прямо применимы к решениям, вынесенным ассоциациями, как, например, в Европейском Союзе и во всех странах, где приняты антикартельные нормы, похожие на правила Евросоюза, или существуют специальные правовые нормы, регулирующие деятельность торгово-промышленных ассоциаций, как в Японии.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141615. 15Однако термин ассоциация’ очень широкий и включает в себя многие формы кооперации и взаимодействия между гражданами и компаниями. В целом он обозначает все виды организаций, целью которых является представление интересов ее членов, вне зависимости от того, являются ли эти интересы экономическими. Таким образом, в понятие торгово-промышленных ассоциаций включаются все виды союзов, альянсов, обществ, товариществ и групп во всех сферах, представляющих общественный интерес (таких как искусство, литература, филантропия, благотворительная деятельность, и пр.). Однако не все объединения граждан и/ или юридических лиц такого рода классифицируются как ассоциации для целей антимонопольного регулирования. В отсутствие правового определения ассоциации’ для целей антимонопольного регулирования, понятие ассоциации’, так же как и понятия предприятие’ или хозяйствующий субъект’, как правило, определяется конкурентными ведомствами или судами применительно к конкретным случаями правоприменения и в целом широко интерпретируется.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141715. 15Законодательство о конкуренции применяется к ассоциации при наличии следующих двух элементов:
Структурный / организационный элемент. Ассоциация должна иметь некую устойчивую корпоративную структуру. Наличие корпоративной структуры существенно по двум причинам. Во-первых, тем самым проводится различие между ассоциацией (и антимонопольной ответственностью ассоциации) и ее членов. Во-вторых, корпоративная структура является фактором, проводящим различие между ассоциацией и просто совместными действиями конкурирующих компаний (например, договор). Правовая форма ассоциации, однако, не имеет значения, так же как не имеет значение, является ли ассоциация юридическим лицом и является ли она коммерческой организацией. Равным образом, публичные функции, выполняемые ассоциациями, не влияют на область применения правил конкуренции. Нормы конкурентного законодательства также распространяются на ассоциации ассоциаций’ (так называемые ассоциации второй степени).
Функциональный элемент: Ассоциация должна иметь возможность влиять на экономическую деятельность. Не требуется, чтобы ассоциация самостоятельно оперировала на рынке, но деятельность ассоциации должна каким-либо образом влиять на состояние конкуренции. Многие ассоциации исполняют функции, которые не оказывают прямого или косвенного воздействия на рынок, например, благотворительные организации или учреждения культуры. В этом случае ассоциации и их деятельность выходят за рамки сферы применения конкурентного законодательства.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141815. 15Ассоциации следует также отличать от других объединений бизнеса, например, слияний и совместных предприятий. Хотя данное положение не всегда верно, как правило, торгово-промышленная ассоциация не является активным участником рынка и предоставляет услуги только для своих членов. В отличие от торгово-промышленных ассоциаций, слияния и совместные предприятия воздействуют на структуру рынка, на котором оперируют участники сделки слияния. Кроме того, основатели и члены торгово-промышленной ассоциации остаются независимыми, значимыми участниками рынка, в противоположность существу сделки слияния. В отличие от торгово-промышленных ассоциаций, основное направление деятельности типичного совместного предприятия – собственные НИОКР, производство и сбыт. Совместное предприятие может играть отдельную от партнеров роль на рынке и скорее напоминать обычную фирму.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara141915. 15В целом, есть три основные категории ассоциаций, представляющие интерес с точки зрения антимонопольного регулирования: торгово-промышленные ассоциации; профессиональные организации и прочие организации саморегулирования.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142015. 15Торгово-промышленные ассоциации являются наиболее распространенной формой ассоциаций. Согласно Американской ассоциации адвокатов, торгово-промышленная ассоциация’ состоит из “физических лиц и корпораций, имеющих общие коммерческие интересы, которые объединяются под эгидой данной организации для осуществления совместных действий по дальнейшему продвижению своих коммерческих или профессиональных целей”. В современных условиях торгово-промышленные ассоциации существуют почти в каждой отрасли экономики. Кроме того, многие компании и торгово-промышленные ассоциации являются членами международных торгово-промышленных ассоциаций. В большинстве случаев торгово-промышленные ассоциации не продают товары или услуги на рынке, на котором оперируют члены ассоциации, и не работают с потребителями напрямую; скорее они являются поставщиками услуг для своих членов. Благодаря своей деятельности, торгово-промышленные ассоциации обеспечивают преимущества своим членам, особенно небольшим компаниям, но их деятельность может также оказать положительный эффект на систему рынка в целом.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142115. 15Торгово-промышленные ассоциации исполняют разнообразные функции по содействию и продвижению коммерческих интересов своих членов и общества в целом, которые могут быть объединены в три широкие категории:
Услуги для членов ассоциации. Основная функция торгово-промышленной ассоциации – предоставление услуг своим членам, включая организацию семинаров и тренингов по правовым вопросам, маркетингу и разработке изделий; организация и спонсирование специализированных ярмарок и выставок; публикация информационных бюллетеней и профессиональных журналов; и т.п.. Торгово-промышленные ассоциации также занимаются сбором, обобщением и распространением информации и данных по развитию отрасли и регулярно готовят отраслевые отчеты о тенденциях на рынке.
Экономические и регулятивные функции. Торгово-промышленные ассоциации выполняют важную функцию промышленной политики’, так как играют активную роль в определении направления развития отрасли. В частности, они содействуют установлению стандартов изделий и распространению передовых практик в отрасли; вырабатывают и распространяют типовые условия и положения контрактов о продажах; публикуют и внедряют профессиональные кодексы и в некоторых случаях формулируют и реализуют саморегулирование в отрасли; вырабатывают рекомендации для членов ассоциации по разнообразным вопросам коммерческого и некоммерческого характера.
Политические функции и лоббирование. Торгово-промышленные ассоциации также исполняют политическую’ функцию: продвижение, представительство и защита интересов членов ассоциации по тем аспектам законодательства, регулирования, налогообложения и экономической политики, которые имеют непосредственное значение для них. Расширение сферы государственного регулирования экономики повышает важность участия бизнеса в планировании и внедрении норм регулирования. Существует много способов участия торгово-промышленных ассоциаций в лоббировании в государственных учреждениях и ведомствах. Можно выделить по крайней мере два вида таких ассоциаций: ассоциации, которые являются форумом для обмена идеями в рамках отрасли, и ассоциации, которых правительство наделило важными публичными функциями по саморегулированию отрасли (например, правом устанавливать условия доступа к профессии). Тогда как ассоциации первого типа взаимодействуют с государственными органами и учреждениями от случая к случаю, чтобы содействовать принятию или выступить против принятия определенного законодательного акта или норм регулирования, ассоциации второй категории играют квази-государственную роль.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142215. 15Специалисты (например, юристы, врачи, архитекторы, аудиторы, бухгалтеры) как правило объединяются в профессиональные ассоциации, которые нередко получают официальный статус и выигрывают от тесного взаимодействия с государственными органами. Такие ассоциации часто вмешиваются в процесс утверждения и введения правил, воздействующих на их профессию, и в разработку новых норм регулирования, которые должны быть одобрены государственными регуляторами. В общем профессиональные ассоциации устанавливают требования к уровню образования и профессиональному опыту, необходимые для работы по профессии, ведут реестр специалистов по данной профессии, пропагандируют стандарты поведения, которых должны придерживаться члены ассоциации, и претворяют данные стандарты в жизнь посредством рассмотрения жалоб и осуществления дисциплинарных процедур. Подобно торгово-промышленным ассоциациям, профессиональная ассоциация представляет интересы своих членов во взаимоотношениях с правительством и государственными органами и СМИ. Во многих случаях, профессиональная ассоциация выступает как орган саморегулирования в данной профессии; их легитимность основывается на законодательных актах, передающих функции по регулированию профессиональной деятельности непосредственно самим специалистам. Публичная природа задач, возложенных на профессиональную ассоциацию, не влияет на область применения законодательства о конкуренции, и возможны ситуации, когда деятельность профессиональной ассоциации выиграет при наличии исключений от норм конкурентного регулирования.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142315. 15Наконец, существуют другие органы саморегулирования, которые выходят за рамки торгово-промышленных или профессиональных ассоциаций. Примерами органов саморегулирования являются отраслевые советы по практике рекламы, которые вырабатывают и обеспечивают выполнение добровольно возложенных на себя кодексов по осуществлению рекламы, или советы по контролю и саморегулированию в Интернет-пространстве, включая онлайновые продажи, электронную рассылку кодексов самоконтроля, размещение рекламы в Интернете, и пр. Сущность любой системы саморегулирования в том, что поведение присоединившихся членов подлежит определенному мониторингу и контролю со стороны представительного органа или организации, созданной таким органом или его членами, в целях обеспечения защиты пользователей или потребителей от неэтичного или иным образом недопустимого поведения.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142415. 15Хотя в данной Записке рассматривается прежде всего деятельность торгово-промышленных ассоциаций, многие утверждения также применимы к профессиональным ассоциациям и прочим органам саморегулирования.
4. Деятельность торгово-промышленных ассоциаций, которая подлежит антимонопольному регулированию
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142515. 15Широко признается важная роль торгово-промышленных ассоциаций в развитии национальных экономик. Многие направления деятельности торгово-промышленных ассоциаций защищены как выражающие фундаментальные права индивидуумов и компаний, например, право на организацию ассоциации или на вступление в уже созданную ассоциацию, право выражать свои взгляды и мнения и право свободно обращаться к правительству. Осуществление данных прав и свобод, однако, может вступать в противоречие с базовыми целями конкурентного законодательства, которые заключаются в защите конкуренции для повышения благополучия потребителей. Во избежание конфликта данных фундаментальных прав и целей конкурентной политики, судебной практикой в разных странах мира закреплены допустимые направления деятельности торгово-промышленных ассоциаций с точки зрения конкурентного законодательства. Факторы вне сферы конкуренции имеют важное значение и, будучи санкционированными в соответствии с Конституцией, должны соблюдаться при реализации принципов защиты конкуренции. Однако конкурентные ведомства и суды всегда узко интерпретируют исключения и/ или освобождения от ответственности, поскольку соблюдение данных требований может повышать издержки потребителей.
4.1 Доктрина неприкосновенности ассоциаций в США
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142615. 15Право свободы создания ассоциаций и присоединения к ассоциациям является фундаментальным правом индивидуумов и компаний. Важное следствие доктрины неприкосновенности ассоциаций состоит в том, что членство и участие в деятельности торгово-промышленной ассоциации не должно рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства или достаточное доказательство антимонопольного заговора. Торгово-промышленные ассоциации и их члены не могут нести ответственность согласно антимонопольному законодательству только за реализацию своих фундаментальных, защищаемых конституционно прав. Это верно даже в том случае, если активное участие в деятельности торгово-промышленной ассоциации может предоставлять возможность’ заключения незаконных соглашений. Следовательно, исполнение антимонопольных норм не должно приводить к лишению индивидуумов своих законных прав (т.е., лишать индивидуумов и компании возможности создавать ассоциации или вступать в них); скорее следует тщательно проверять только те действия ассоциаций, которые могут иметь антиконкурентные последствия и наносить вред потребителям. Как утверждают профессора Ариеда и Ховенкамп: “запреты обоснованного, проконкурентного сотрудничества противоречат как целям антимонопольного законодательства, так и установившейся разрешительной практике Верховного Суда по отношению ко многим видам сотрудничества между конкурентами”.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142715. 15Как следствие, суды признают, что торгово-промышленные ассоциации обладают конституционной привилегией, защищающей индивидуумов и компании от обязанности раскрытия информации относительно ассоциации, членами которой они являются. Если бы такие привилегии не признавались, право свободы ассоциаций было бы под угрозой, особенно когда представляемые ассоциацией интересы связаны с политическими, религиозными или экономическими вопросами. В США, например, данная конституционная привилегия основывается на Первой Поправке к Конституции и включает защиту идентификационной информации о членах ассоциации и защиту внутренних дискуссий между членами относительно стратегии и тактики лоббирования. Доктрина неприкосновенности ассоциаций была сформулирована Верховным Судом в 1958г. в деле N.A.A.C.P. v. Alabama ex rel. Patterson. Признавая свободу ассоциаций, Верховный Суд заявил: “эффективное адвокатирование публичной и частных точек зрения, особенно вызывающих полемику, несомненно усиливается благодаря ассоциациям организаций[] Бесспорно, что свобода формирования ассоциаций с целью пропагандирования идей и убеждений – это неотъемлемый аспект свободы’, обеспечиваемой Пунктом о надлежащей правовой процедуре 14-ой Поправки к Конституции, которая закрепляет свободу слова”. Основываясь на праве неприкосновенности ассоциаций, суды прибегают к использованию конституционной привилегии при условии соответствия лица установленным требованиям’. Данная привилегия “защищает право свободы собраний и неприкосновенность индивидуумов, которые стремятся распространять информацию и идеи в рамках публичного форума, но при этом хотят сохранить в секрете информацию о том, кто они” Например, в контексте предоставления документов суду данная привилегия используется как ограничение, накладываемое на раскрытие информации, если раскрытие такой информации нарушает права индивидуумов или организаций на неприкосновенность ассоциаций.
4.2 Доктрина Ноерр-Пеннингтона в США
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142815. 15Одна из основных функций торгово-промышленных ассоциаций - выработка консенсуса среди ее членов по таким вопросам публичной политики, которые оказывают влияние на развитие отрасли, и защита данных интересов в сфере публичной политики в правительстве и других государственных учреждениях. Такая деятельность, однако, может уравнять правила игры для членов ассоциации и в определенной степени привести к ограничению конкуренции в отрасли. Впервые вопрос, подлежат ли торгово-промышленные ассоциации и их члены антимонопольной ответственности за попытки повлиять на принятие антиконкурентных мер государством, был рассмотрен Верховным Судом США в начале 1960-х гг. при рассмотрении двух дел: Eastern R.R. Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc. и United Mine Workers of America v. Pennington. Судебные решения по данным делам сформировали так называемую доктрину Ноерр-Пеннингтона.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara142915. 15В делах Noerr и Pennington, Верховный Суд признал, что по закону Шермана при определении ответственности за согласованные действия не следует исходить из посылки обеспечения наложенных государством ограничений на конкуренцию. В деле Noerr Суд решил, что: (1) закон Шермана не запрещает попытки повлиять на принятие и исполнение законов; и (2) в такой степени, что распространение неблагоприятных сведений о потребителях и обществе якобы являлось частью стратегии влияния на законодательные и правоприменительные органы, такого рода распространение неблагоприятных сведений было неосновным’ при ходатайствовании и, следовательно,также защищается. Суд также подчеркнул, что тот факт, что мотивацией при ходатайствовании было нанесение вреда конкурентам, не имеет отношения к делу, поскольку право граждан информировать своих представителей в правительстве’ не может быть обусловлено намерением, стоящим за данным действием. В деле Pennington, Суд расширил средства защиты, принятые в деле Noerr, за рамки законодательной сферы, наложив запрет на антимонопольное преследование ходатайствования и обращения к любым государственным чиновникам.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143015. 15За последние сорок лет Верховный Суд внес уточнения - и в некоторых случаях ограничения - относительно сферы применения данной доктрины. В деле California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited Суд вынес решение, что доктрина также применима к согласованным действиям с целью оказания влияния на административные и судебные процедуры, равно как и к попыткам воздействовать на законодательную и исполнительную власть. Суд, однако, отказался применить данную доктрину к попыткам лоббирования с целью воздействия на стандартные процессы деятельности частной ассоциации. Суд также внес ограничение в сферу применения доктрины “[] где якобы имеющий место сговор является мошенничеством с целью сокрытия попытки прямого вмешательства в деловые отношения с конкурентом, и применение закона Шермана является оправданным” (так называемое исключение в случае обмана’).
4.3 Доктрина акта государственной власти
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143115. 15Mногие направления деятельности торгово-промышленных и профессиональных ассоциаций установлены законом или находят свое обоснование в рамках государственной политики. Многим ассоциациям предоставлены полномочия государственной организации по установлению уровня цен или прочих условий коммерческой деятельности (например, соответствия определенным стандартам или требованиям сертификации). В некоторых случаях также государственная организация одобряет или накладывает вето на резолюцию, принятую ассоциацией. Вопрос в том, должны ли такие действия, которые могут повлечь существенные ограничения цен или выпуска продукции для членов ассоциации, быть предметом внимания антимонопольных органов, даже если такие действия осуществляются в соответствии с законно предоставленными полномочиями или в целях выполнения норм законодательства. По разным делам суды выносили решения, что действия не подлежат антимонопольной ответственности, если рассматриваемое поведение частного лица (включая поведение торгово-промышленных ассоциаций) определяется законными государственными мерами (так называемая защита на основе акта государственной власти).
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143215. 15Вопрос об антимонопольной ответственности за поведение компании в соответствии с директивами государственных органов был впервые рассмотрен Верховным Судом США в 1947г. в деле in Parker v. Brown. Группа производителей изюма договорилась об ограничении выпуска, и данные договоренности впоследствии были одобрены министерством сельского хозяйства. Верховным Суд вынес решение, что антиконкурентное поведение не подлежит мерам антимонопольного регулирования, если удовлетворены два совокупных условия:
Такое поведение “вытекает из четко сформулированной и проявляющейся в определенных действиях государственной политики”; и
Подлежит “aктивному государственному контролю”.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143315. 15В деле Parker поведение, которое соответствует направлению четко сформулированной и проявляющейся в определенных действиях государственной политики и подлежит aктивному государственному контролю, освобождается от антимонопольной ответственности. После дела Parker защита на основе акта государственной власти применялась в ряде случаев, включая дела, связанные с торгово-промышленными ассоциациями, в ходе которых посредством судебных решений была детализирована и уточнена интерпретация двух условий по Parker. В частности, суды подробно проанализировали значение четко сформулированной государственной политики’, отказавшись распространять защиту на основе акта государственной власти на каждое действие государственного органа; суды также внимательно изучили применение критерия aктивного государственного контроля’, выступая против такой защиты, когда меры подобного контроля осуществляются де-факто редко или практически отсутствуют. Например, в деле Retail Liquor Dealers Association v. Midcal Aluminium Co., торгово-промышленной ассоциации было отказано в применении такой защиты относительно системы регистрации цены’, поскольку хотя данная система была установлена в законодательном порядке, должного контроля не осуществлялось и цены по-прежнему устанавливались на усмотрении участвующих дилеров.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143415. 15В Европе, Европейский Суд (ECJ) занимается проблемой государственных мер регулирования, имеющих антиконкурентный эффект, и их взаимоотношений с антимонопольными нормами Римского договора с 1970-х гг. Большинство дел скорее касаются доктрины акта государственной власти, которая лишает законной силы государственные меры, снижающие эффективность конкурентных норм ЕС, применимых к предприятиям, чем защиты на основе акта государственной власти, согласно которой полностью освобождаются от антимонопольной ответственности действия частного лица, если его действия целиком определяются законными государственными мерами. Еще в1977г. Европейский Суд пришел к выводу: “хотя верно, что статья [82] направлена на предприятия, тем не менее также верно, что Римский договор накладывает обязательства на страны-члены Договора не применять или не продолжать использовать любые меры, которые могут снизить эффективность данного положения ”; то есть, широкие обязательства воздержаться от принятия мер, которые могут уменьшить эффективность статьи 82. Подобным же образом, продолжает Суд, государства-члены договора не должны узаконивать меры, которые позволяют предприятиям избегать ограничений, накладываемых статьями с [81] по [82] Римского договора.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143515. 15Пределы обязанностей государств-членов ЕС не узаконивать и не сохранять меры государственного регулирования, которые могут повлиять на исполнение конкурентных норм согласно Договору, в течение многих лет уточнялись европейскими судами в ходе рассмотрения ряда дел. В деле Eycke, Европейский Суд вновь сформулировал принцип, установленный в деле GB-Inno-BM, что согласно Римского договора, государства-члены ЕС не должны устанавливать или сохранять в силе меры, даже законодательного характера, которые могут сделать конкурентные нормы неэффективными, и разъясняет, что “это имело бы место, [...], если бы государство-член ЕС выдвигало бы требования или благоприятствовало принятию соглашений, решений или осуществлению согласованных действий, противоречащих статье [81] или усиливало бы их результативность, или бы лишало законодательные акты официального характера, делегируя частным коммерсантам полномочия по принятию решений, влияющих на экономику” .
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143615. 15 Что касается защиты на основе акта государственной власти, которая является естественным дополнением доктрины акта государственной власти, Суд вынес решение, что обязательства государств-членов ЕС согласно Договору отличаются от антимонопольной ответственности частных хозяйствующих субъектов согласно законодательству ЕС о конкуренции. Как утверждено Судом, защита на основе акта государственной власти очень узка и не освобождает частные хозяйствующие субъекты от антимонопольной ответственности как таковой. Согласно законодательству ЕС, компании не несут ответственность, если их антиконкурентное поведение предписывается государственным актом и компании не имеют возможности осуществлять автономное поведение’. Европейский Суд постановил, что такого рода защита основана на “общем принципе законодательной нормы ЕС о юридической однозначности”. Однако предприятия несут ответственность в рамках законодательства ЕС о конкуренции, и на них могут быть наложены штрафы, если государственный акт “просто поощряет или способствует возможностям предприятий по осуществлению автономного антиконкурентного поведения”. В таких случаях, антимонопольная ответственность может быть установлена, но нормы права данной страны могут быть приняты во внимание как смягчающий фактор’ для уменьшения размера штрафов.
4.4 Нормы конкурентного права, саморегулирование и профессиональные ассоциации
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143715. 15Специфика свободных профессий’, которые нередко отвечают общественным интересам, например, обеспечение безопасности потребления, здравоохранение, отправление правосудия, рассматривалась в рамках антимонопольных дел в качестве основы для выработки другого, более мягкого подхода к применению норм конкурентного законодательства к профессиональным ассоциациям. Обоснование различных подходов к применению норм конкурентного права в целом строится на трех аргументах: (1) асимметрия информации между специалистами и их клиентами; (2) доводы, связанные с качеством услуг службы по уходу, здравоохранения и осуществления публичных функций в связи с предоставлением услуг специалистами, что может оказывать воздействие не только на прямого приобретателя услуг, но и на третью сторону; и (3) аспект работы специалистов, связанный с предоставлением публичных услуг, которые предоставляют публичный продукт, имеющий ценность для общества в целом На основе данных аргументов, специалисты давно уже доказывают, что правомерность ограничений, накладываемых профессиональными ассоциациями на своих членов, должна регулироваться по антимонопольным стандартам, отличным от стандартов, применяемых к неспециалистам.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143815. 15В 1975г. Верховный Суд США признал, что “аспекты публичных услуг и прочие характеристики работы специалистов могут требовать реализации определенной практики, которая может в другом контексте рассматриваться как нарушение закона Шермана, и должны рассматриваться по-другому [в профессиональном контексте]”. Согласно позиции Верховного Суда, определенные аспекты публичных услуг, оказываемых представителями свободных профессий, могут служить обоснованием отличного подхода к ограничениям конкуренции среди членов профессии и подобным ограничениям среди неспециалистов. Несмотря на данное утверждение общего характера, исключения на основе публичных услуг’ редко использовались для реализации подхода к ограничениям, накладываемым профессиональными ассоциациями, который бы отличался от отношения к подобному поведению среди неспециалистов. Например, в деле California Dental Суд признал законность абсолютного запрета на рекламу в связи с критерием качества, наложенного профессиональной ассоциацией на своих членов, на основе того, что ограничения были предназначены, по крайней мере, по замыслу, для того, чтобы избежать некорректной и дезориентирующей рекламы на рынке, характеризующимся резким контрастом между информаций, доступной для специалистов, и для пациентов. Присущая асимметрия знаний о предлагаемых услугах означает, что требования качества, отстаиваемые специалистами в области здравоохранения, теоретически и фактически пациентам сложно проверить. В описываемом деле Суд постановил что данная мера имеет проконкуретный эффект,поскольку решает реальную проблему асимметрии информации.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara143915. 15 В Европе, Европейский Суд (ECJ) постановил, что профессиональные ассоциации подлежат регулированию в рамках Римского Договора, но тем не менее пришел к выводу, что в некоторых обстоятельствах ограничения, принятые профессиональными ассоциациями, могут подпадать под исключения в рамках законодательства ЕС о конкуренции в той степени, в которой данные меры необходимы для обеспечения должного функционирования отрасли / профессии, как организовано в каждом государстве-члене ЕС. Согласно решению суда в деле Wouters, следует принять во внимание цели рассматриваемой меры для обеспечения работы отрасли, чтобы убедиться, что в конечном итоге потребители профессиональных услуг получают необходимые гарантии относительно профессиональной честности и опыта поставщиков. Последующие ограничительные эффекты могут быть присущи реализации данных целей и не должны выходить за рамки необходимых мер для обеспечения должного отправления профессиональной практики (так называемый критерий пропорциональности).
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144015. 15 В практике и США, и Европы, подходы строятся на признании, что саморегулирование профессиональными ассоциациями может являться проконкурентным до тех пор, пока существует приемлемое объяснение ограничения по принципу повышения эффективности Однако антимонопольные органы и суды не принимают предложение, что саморегулирование профессиональных ассоциаций всегда является проконкурентным, исходя из роли специалистов в оказании публичных услуг. Ограничение может быть признано незаконным, если имеется достаточная вероятность повышения цен и ограничения выпуска таким образом, что будет нанесен вред благосостоянию потребителей. Оценка должна даваться в каждом конкретном случае, и анализ должен быть сфокусирован на предмете, контексте и целях экономической политики, реализуемых с помощью исследуемых ограничительных мер. Однозначно, что конкурентные ведомства и суды не потерпят открытых сговоров, например, относительно уровня цен или выпуска продукции, только по той причине, что участники заговора являются специалистами.
5. Применение норм антимонопольного регулирования к классическим ограничениям конкуренции торгово-промышленными ассоциациями
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144115. 15Несмотря на многочисленные проконкурентные аспекты деятельности торгово-промышленных ассоциаций, по природе своей они постоянно открыты рискам нарушений антимонопольных норм. Участие в работе торгово-промышленных и профессиональных ассоциаций предоставляет компаниям, оперирующим в одной и то же сфере бизнеса, богатые возможности организации регулярных встреч и обсуждения деловых вопросов, представляющих общий интерес. Даже если подобные встречи и дискуссии преследуют законные цели, стоящие перед ассоциацией, сведение вместе непосредственных конкурентов и предоставление им на регулярной основе возможностей обмена взглядами о ситуации на рынке может легко перерасти в незаконную координацию деятельности. Случайные обсуждения цен, объемов товаров и услуг, планируемых бизнес-стратегий могут привести к возникновению соглашений или неформальных договоренностей, явно нарушающих нормы антимонопольного права. Именно по этой причине торгово-промышленные ассоциации и их деятельность по-прежнему подлежит тщательной проверке конкурентными ведомствами в разных странах мира.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144215. 15По своей природе, любой акт или действие с участием торгово-промышленной или профессиональной ассоциации теоретически может привести к ограничению конкуренции. Прежде всего, акт регистрации в качестве юридического лица и принятие уставных норм ассоциации рассматриваются как некий договор’ или контракт’ между членами-основателями ассоциации, или их объединение’. В качестве соглашений, они полностью подпадают под действие конкурентных норм по горизонтальным противодействиям и ограничениям конкуренции и, следовательно, челны ассоциации могут подлежать в этой связи антимонопольной ответственности. Во-вторых, любое решение, рекомендации или прочие действия ассоциации могут приводить к ограничению конкуренции между членами ассоциации. Данные решения не должны быть формальными или обязательными для исполнения, и не должны быть полностью соблюдены, чтобы подпадать под действие антимонопольных норм, при условии, что они оказывают существенный эффект на состояние конкуренции. Решения или рекомендации не обязательно должны быть явно одобрены членами ассоциации, чтобы привести к антимонопольной ответственности; даже устная поддержка может инициировать обвинение в антимонопольном нарушении, если рассчитывалось, что члены ассоциации будут придерживаться достигнутой договоренности.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144315. 15Хотя сложился широкий консенсус, что торгово-промышленные ассоциации подлежат антимонопольному регулированию, хотя бы чтобы члены ассоциации не могли избежать антимонопольного правоприменения, действуя через посредника в виде ассоциации, роль торгово-промышленных ассоциаций в нарушении антимонопольных норм может быть весьма различной, так же как и ответственность ассоциации за антиконкурентное поведение. Члены ассоциации несут исключительную ответственность за ограничения конкуренции в результате регистрации ассоциации как юридического лица и принятия уставных норм ассоциации (например, установление антиконкурентных критериев членства). Однако ассоциация может нести ответственность наряду со своими членами, если она сыграла отдельную роль в предложении, организации или исполнении незаконного поведения. Напротив, ассоциация не несет ответственности, если незаконное поведение осуществлялось членами без ведома ассоциации. Например, если члены ассоциации использовали возможность встреч в рамках ассоциации для проведения отдельных встреч, без участия в этом ассоциации (до или после легитимных мероприятий ассоциации), с целью установления цен или распределения рынков по территориальному признаку или по группам потребителей.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144415. 15 Хотя действия торгово-промышленных ассоциаций как правило изучаются на предмет потенциального нарушения конкурентных норм по горизонтальным антиконкурентным соглашениям, на деятельность торгово-промышленных ассоциаций распространяются все нормы антимонопольного регулирования, включая вертикальные ограничения и злоупотребление доминирующим положением / монополизации. Tрадиционные сферы беспокойства для конкурентных ведомств, когда дело касается торгово-промышленных ассоциаций, это установление цены, географический раздел рынка, раздел рынка по группам потребителей, и мошенничество при торгах. Ниже представлен неполный обзор данных ограничений конкуренции в контексте деятельности торгово-промышленных ассоциаций.
5.1 Прямое или косвенное установление цены или других условий коммерческой деятельности
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144515. 15Если торгово-промышленная или профессиональная ассоциация прямо или косвенно устанавливает цены на товары или услуги, реализуемые на рынке на условиях конкуренции ее членами, такое поведение вероятно приведет к ограничению конкуренции на рынке. Большинство конкурентных ведомств считают, что подобные договоренности об установлении цены по своей природе существенно ограничивают конкуренцию и подлежат абсолютному запрету (per se) в соответствии с законодательством о конкуренции.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144615. 15Ассоциация может устанавливать цены различными способами. Может устанавливаться фактическая цена, взимаемая членами ассоциации, или какие-то из элементов цены, например, уровень скидок или льгот, транспортные сборы, сбор за доставку или уровень оплаты дополнительных услуг, условия предоставления кредита или условия гарантии. Ассоциация может не устанавливать фактическую цену, но она может добиться того же или подобного результата, устанавливая контрольную цену или минимальную цену. Равным образом ограничительной является практика координирования роста цен, которую члены ассоциации могут осуществлять по отношению к своим клиентам, например, лимитируя свободу членов независимо определять сумму или процент, на которые увеличивается цена, или диапазон цен, за пределами которого цены не могут изменяться. Если члены ассоциации обязаны не устанавливать расценки без предварительных консультаций с ассоциацией или другими членами, это также вероятно приведет к ограничению конкуренции.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144715. 15Кроме цен, компании могут конкурировать по другим условиям продаж. Торгово-промышленные и профессиональные ассоциации могут также вырабатывать стандартные условия, которые должны использоваться членами ассоциации при ведении коммерческой деятельности. Хотя не все условия могут оказать существенно воздействие на уровень конкуренции, если ассоциация накладывает на своих членов обязательство использовать общепринятые условия продаж или покупок, это неизбежно приводит к определенному ограничению конкуренции. Существование подобных стандартов вызывает меньшее беспокойство у органов, применяющих антимонопольное законодательство, если члены ассоциации могут свободно применять другие условия или если только незначительная часть членов ассоциации применяет типовые условия, что оставляет клиентам возможность выбора.
5.2 Раздел рынка по категориям потребителей и / или территориальный раздел рынков
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144815. 15В экономическом плане соглашение о разделе рынка имеет схожие последствия с установлением цены, особенно если товар стандартизированный. В конечном итоге потребители вынуждены платить более высокую цену, поскольку отсутствуют рычаги конкурентного воздействия на исключительного поставщика. Раздел рынка может принимать различные формы: компании могут распределять между собой отдельных клиентов или группы потребителей; или компании могут закрепить друг за другом территории, на которых они будут единственной компанией, предоставляющей данные товары или услуги. Похожий эффект могут дать соглашения о специализации, когда каждый конкурент специализируется на производстве определенного ассортимента изделий или на производстве определенных компонентов изделия. Антимонопольные органы применяют при рассмотрении нарушений, связанных с разделом рынка и распределением потребителей, похожие стандарты, как и при установлении цены.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara144915. 15Иногда торгово-промышленные и профессиональные ассоциации непосредственно вовлечены в заключение договоренностей с предоставлением исключительных прав на определенной территории или рынке от имени своих членов. Например, в деле против европейского цементного картеля, европейские производители цемента и их ассоциация выработали совместное правило, согласно которому каждый конкурент должен быть продавать цемент на своем национальном рынке и экспортировать излишки на предварительно оговоренных условиях. Схему распределения рынка дополняла схема экспорта излишков продукции за пределами ЕС. Равным образом, в деле United States v. Topco, кооперативная ассоциация супермаркетов осуществила территориальное распределение рынков аналоговых товаров бренда Topco таким образом, что только один из ее членов использовал бы свою фирменную марку на любой данной территории.
5.3 Тайные сговоры участников торгов и практика мошенничества при торгах
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145015. 15Торги предназначены для формирования конкурентного результата в ситуации, в которой в противном случае конкуренция могла отсутствовать. Важная характеристика системы торгов состоит в том, что потенциальные поставщики готовят и подают заявки самостоятельно. Если участники торгов договариваются между собой, кто должен выиграть торги и/ или с предложением какой цены, это практически однозначно нарушает конкурентные нормы. Тайные сговоры участников торгов могут принимать различные формы. Сговор требует активной координации действий между потенциальными участниками торгов и нередко влечет за собой сложную систему отслеживания действий участников. В этом плане торгово-промышленные ассоциации могут выступать в качестве некоего секретариата картеля, созданного для мошенничества при торгах, и собирать информацию о предполагаемых предложениях цены и распределять тендеры между членами согласно обговоренной методологии.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145115. 15Хорошей иллюстрацией того, какую роль могут играть ассоциации в организации картелей для мошенничества при торгах среди своих членов, стала голландская строительная индустрия. С начала 1950-х гг. несколько голландских ассоциаций компаний, активно работающих в строительном бизнесе, приняли добровольные правила и кодексы поведения для организации процесса конкуренции в отрасли. В 1963г. эти ассоциации учредили единую организацию (SPO) с целью выработки системы единообразных правил регулирования цен, обязательных для всех членов. В 1986г. SPO утвердила процедурные правила для участия в торгах на право исполнения строительных подрядов. В результате данная система привела к искажению конкуренции, поскольку члены обменивались подробной информацией до начала торгов и систематически вступали в сговоры относительно уровня предложения цены, чтобы назначенный’ участник мог выиграть определенный контракт. Сложная система ротации гарантировала, что контракты, получаемые через участие в торгах, распределялись равномерно для всех участников.
6. Другие действия торгово-промышленных ассоциаций, которые могут вызывать озабоченность антимонопольных органов
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145215. 15Сегодня торговые и промышленные ассоциации подлежат антимонопольному регулированию в гораздо более развитой экономической среде по сравнению с условиями, когда Адам Смит высказал свои опасения по поводу сговоров с целью фиксирования цены. Чистое установление цены или раздел рынка потребителей в результате сговоров, срежиссированных торгово-промышленными ассоциациями, становятся исключениями, и практика антимонопольного правоприменения все больше сосредотачивается на таких действиях торгово-промышленных ассоциаций, которые способствуют сговорам среди их членов. Активное участие в мероприятиях, организуемых торгово-промышленными ассоциациями, все чаще рассматривается конкурентными ведомствами в разных странах мира как фактор, способствующий сговорам в масштабе отрасли с целью ограничения конкуренции. Необоснованно ограничительные правила членства, обмен подробной коммерческой информацией, установление исключительных / закрытых отраслевых стандартов, введение ограничений на продажи, принятие кодексов поведения относительно практики ценообразования или других практик ведения хозяйственной деятельности, ограничивающие способность членов ассоциации свободно конкурировать, - вот те вопросы антимонопольного регулирования, которые сегодня наиболее сказываются на деятельности торгово-промышленных ассоциаций.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145315. 15Некоторые из перечисленных выше практик могут иметь проконкурентный эффект и при определенных обстоятельствах повышать благосостояние потребителей. По этой причине к ним нередко применяется правило разумного подхода (rule of reason). Чтобы определить, являются ли данные практики необоснованным ограничением конкуренции, запрещенным в соответствии с нормами законодательства о конкуренции, антимонопольные органы должны принять во внимание множественные факторы, чтобы сравнить вероятные проконкурентные эффекты и вероятные ограничения конкуренции в результате исследуемого поведения. Такие факторы, как структура рынка и степень концентрации, доли рынка членов ассоциации и доля отрасли, на которую оказывает влияние поведение ассоциации, могут быть весьма важны для такого рода анализа.
6.1 Правила членства и ограничение доступа
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145415. 15Правила членства или правила временного приостановления членства, или исключения из ассоциации могут оказывать ограничительный эффект на конкуренцию, если ассоциации (и ее членам) разрешается произвольно лишать потенциальных новых членов преимуществ членства. Однако не следует предполагать, что в каждом случае членство в ассоциации является существенно важным для компании, действующей в данной отрасли, чтобы конкурировать на равных с членами ассоциации. Ограничение доступа новых членов наносит значительный вред только, если ассоциация играет важную роль в данной отрасли и обладает столь сильным влиянием, что члены ассоциации имеют явное конкурентное преимущество по сравнению с участниками рынка, не являющимися ее членами. Напротив, если услуги, недоступные в результате отказа в предоставлении членства, не столь существенны с точки зрения конкурентного преимущества или могут быть легко получены участниками рынка, не являющимися членами ассоциации, из других источников, антимонопольное нарушение не может быть установлено. По этой причине при рассмотрении правил членства в торгово-промышленных ассоциациях предпочтение, как правило, отдается правилу разумного подхода (rule of reason). Анализ предлагаемых ассоциаций услуг, их доступность для конкурентов, не являющихся членами ассоциации, и важность присутствия ассоциации на рынке – это ключевые факторы, которые должны приниматься во внимание при определении, создает ли ограничение членства максимальные сложности для выхода на рынок третьих сторон.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145515. 15Что касается критериев выбора членства, согласно законодательству о конкуренции членство в целом должно быть добровольным и основываться на четких, объективных и качественных критериях, которые должны быть легко определяемы. Можно спорить, что подходящие критерии являются обоснованными, если они связаны с целями и направлениями деятельности ассоциации. Должны быть установлены соответствующие процедуры апелляции в случае отказа в членстве. Правила ассоциации относительно исключения членов из ассоциации или приостановлении членства также могут иметь антиконкурентные последствия подобно эффектам отказа в членстве. В общем, если базовые ограничения членства не нарушают антимонопольного законодательства, то применение данных правил ассоциацией также не является незаконным. Однако исключение или приостановление членства должно быть обоснованным и должным образом мотивированным, с предоставлением права апелляции. Произвольные исключения и исключения, не связанные с целями ассоциации, могут быть признаны ограничением конкуренции.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145615. 15Членство в профессиональной ассоциации нередко является непременным условием (conditio sine qua non) для работы в данной профессии. Во многих странах членство в профессиональных ассоциациях жестко регулируется самой ассоциацией. Следовательно, устанавливаемые профессиональной ассоциацией правила входа на рынок могут выступать в качестве барьеров входа на рынок. Чрезмерно ограничительное регламентирование может привести к снижению поставок услуг, с негативными последствиями для конкуренции и качества услуг. Эмпирические исследования показывают, что чрезмерные ограничения входа могут привести к повышению цен для потребителей без улучшения качества предлагаемых услуг. Хотя определенная степень контроля доступа к профессии может быть приемлемой, в целях сохранения качества и стандартов услуг, предлагаемых представителями данной профессии, конкурентные ведомства выражают озабоченность, что необоснованные и неоправданные критерии доступа могут транслироваться в повышение издержек потребителей. По этой причине критерии членства должны быть качественными, а не количественными по своему характеру, и должны быть пропорциональны хозяйственным задачам, в рамках которых они установлены.
6.2 Сбор и распространение информации о состоянии рынка
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145715. 15Одна из наиболее важных задач отраслевой ассоциации – предоставление членам ассоциации информации о развитии отрасли, особенно статистических данных, отражающих экономические тенденции и бизнес-процессы, влияющие на коммерческую деятельность членов ассоциации. Доступность информации о состоянии рынка и его развитии в целом рассматривается как решающий фактор развития конкурентной среды. По этой причине считается, что доступность информации должна поощряться; в конце концов, идеальная модель совершенной конкуренции строится на посылке наличия совершенной информации о рынке со стороны спроса и со стороны предложения. Знание рынка и его основных характеристик (например, характеристики спроса, доступные производственные мощности, планы инвестиций, и т.д.) облегчает формирование эффективных и целесообразных стратегий участниками рынка. Новые или периферийные участники рынка могут извлечь пользу из такого рода информации, чтобы их выход на рынок был более эффективен или чтобы они могли более интенсивно конкурировать с уже присутствующими на рынке хозяйствующими субъектами. Наращивание знания о рынке также несет выгоды потребителям, поскольку они могут выбирать между конкурирующими товарами, имея лучшее представление о характеристиках товара; потребители могу также сравнивать условия различных предложений и более свободны в выборе предложения, наиболее подходящего для удовлетворения их потребностей. В таких обстоятельствах повышение прозрачности способствует развитию конкуренции.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145815. 15 С другой стороны, повышение прозрачности – это один из факторов, способствующий устойчивости скрытых сговоров. Чтобы достичь договоренности об условиях координации действий, отслеживать их исполнение и эффективно наказывать нарушителей, компании должны иметь детальную информацию о стратегии конкурентов в области ценообразования и/или выпуска продукции. Искусственное снятие неопределенности относительно действий конкурентов, которая составляет сущность конкуренции, само по себе может ликвидировать конкурентное соперничество. Это особенно проявляется на высококонцентрированных рынках, где усиление прозрачности позволяет компаниям лучше прогнозировать или предвидеть поведение конкурентов и перестраиваться соответственно. Поэтому важно установить четкую границу между ситуациями, когда распространение информации лежит в основе незаконного сговора, и ситуациями, когда распространение информации способствует здоровой и интенсивной конкуренции. На практике провести такую черту непросто, и ее определение зависит от многих факторов, включая тип и природу обмениваемой информации и структуру соответствующих рынков. В этой связи роль торгово-промышленных ассоциаций чрезвычайно важна, поскольку часто ассоциации имеют программы обмена статистическими данными, которые могут создать идеальную обстановку для обмена стратегической (в плане конкуренции) информацией между конкурирующими компаниями. Тот факт, что прямые контакты между конкурентами отсутствуют и процесс коммуникации осуществляется через торгово-промышленную ассоциацию, не меняет оценки данной практики в соответствии с нормами конкурентного законодательства.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara145915. 15Во многих странах критерии, которым должны соответствовать программы обмена информацией в рамках торговой ассоциации или посредством прямого обмена, чтобы были соблюдены требования конкурентного законодательства, сложились в ходе прецедентной судебной практики. Дела подобного рода показывают важность ряда факторов для оценки антимонопольными органами вероятности ограничения конкуренции в результате реализации ассоциацией программы информационного обмена:
Тип и характер обмениваемой информации: важная информация с точки зрения конкуренции (например, информация о предмете деятельности), как-то: информацией о ценах, объемах и коммерческой стратегии нельзя делиться с конкурентами;
Уровень детализации обмениваемой информации: чем выше уровень детализации, тем у конкурентов больше возможностей спрогнозировать будущее поведение друг друга и принять соответственные меры. В целом, антимонопольные органы не возражают против распространения обобщенных / статистических данных, которые не позволяют идентифицировать информацию, относящуюся к конкретной компании;
Исходный период обмена информацией: обмен данными, касающимися будущих стратегий, более проблематичен, чем данными за прошлые периоды. Информация о будущем поведении является особенно важной и должна оставаться корпоративной информацией каждой компании. Исторические данные (даже относящиеся к конкретным компаниям), как правило, уже потеряли свою ценность в плане конкуренции и не могут повлиять на будущее поведение конкурирующих компаний.
Частота обмена: частые обмены данными позволяют компаниям лучше (и более своевременно) адаптировать свою коммерческую политику относительно стратегий конкурентов и, следовательно, более вероятно, что они приведут к антиконкурентным последствиям.
Высокая концентрация рынков, на которых действуют участники обмена: чем выше концентрация рынка, тем конкурентам проще достичь и реализовать устойчивые условия координации действий. По этой причине конкурентные ведомства особенно тщательно подходят к обмену информацией на олигополистических рынках, тем более если они защищены высокими барьерами входа.
Характер продукции: компаниям легче координировать действия на рынке единственной, гомогенной продукции, чем на рынке многочисленных разнородных товаров. На рынках дифференцированной продукции доступ к детальной, существенно важной информации о конкурентах может быть не слишком полезен для прогнозирования будущего поведения конкурентов и, следовательно, может не приводить к усилению координации действий.
Получатели выгоды от программ обмена информацией: конкурентные ведомства также принимают во внимание, носит ли обмен информацией частный характер - такая форма сотрудничества между компаниями, как правило, улучшает только знание рынка продавцом – или более широкий, публичный характер и оказывает воздействие также на потребителей, которые затем смогут сравнивать различные предложения и тем самым способствовать усилению конкуренции. Учитывая антиконкурентный потенциал асимметричной ценовой прозрачности, предпочтительно, чтобы торгово-промышленные ассоциации осуществляли как можно более широкий обмен любой важной информацией ценового характера, которую им удалось собрать, например, посредством СМИ или публикаций, с высокой степенью доступности как для членов ассоциации, так и для не-членов и потребителей.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146015. 15Из предыдущих параграфов можно сделать вывод, что принятые ассоциациями программы по обмену информацией можно сразу структурировать таким образом, чтобы избежать противоречия с конкурентными нормами. Например, участие в программах, связанных со статистическими данными, должно быть добровольным и открытым для участников рынка, не являющихся членами данной ассоциации, а также - по возможности – собранная информация должна быть доступной для не-членов; торгово-промышленные ассоциации не должны превращаться в площадку для дальнейших дискуссий между членами о распространенных данных и их воздействии на стратегии коммерческой деятельности; а сотрудники ассоциации, занимающиеся сбором и обобщением информации, должны быть независимы от членов ассоциации. В целом не должно возникать возражений против обмена информацией (i) за прошедшие периоды, т.е., не имеющей прямого или косвенного воздействия на будущие коммерческие стратегии участников; (ii) анонимной и обобщенной, т.е., получатель не может идентифицировать информацию, относящуюся к конкретным участникам обмена информацией; (iii) публично доступной, т.е. данные также доступны для членов, которые не участвуют в обмене, не-членов ассоциации и потребителей.
6.3 Установление стандартов и программы сертификации
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146115. 15Торгово-промышленные ассоциации нередко занимаются установлением и поддержкой отраслевых стандартов техники безопасности и качества. Они также реализуют программы сертификации, обеспечивающие, чтобы товары или услуги, продаваемые членами ассоциации, соответствовали стандартам, принятым в отрасли. Такие стандарты могут касаться различных аспектов, например, категории и размеров определенного товара или его технических характеристик, но также ассортимента и пр. Установление стандартов и программы сертификации в целом рассматриваются как деятельность, которой надо способствовать. Введение стандарта торгово-промышленной ассоциацией может дать значительный проконкурентный эффект благодаря снижению информационных издержек, повышению совместимости и созданию лучшей продукции, и антимонопольное законодательство направлено именно на обеспечение таких выгод.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146215. 15Однако, как и для многих других совместных действий прямых конкурентов, установление стандартов посредством торгово-промышленной ассоциации может привести к антимонопольной ответственности, если в результате совместных усилий потребители лишаются желаемого продукта, ликвидируется конкуренция на основе качества, производители конкурирующих товаров или услуг выталкиваются с рынка, создаются препятствия к введению в оборот инновационных, более дешевых товаров, или просто облегчается олигополистическое ценообразование, поскольку конкурентам становится проще отслеживать ценовую политику друг друга. По этой причине установление стандартов и программы сертификации подлежат тщательному контролю со стороны антимонопольных ведомств, обычно на основе правила разумного подхода. Чтобы определить, может ли программа сертификации привести к ограничению конкуренции, необходимо принять во внимание ряд факторов:
Участие в процессе стандартизации: чтобы процесс установления стандартов был успешным и приводил к указанным ранее проконкурентным эффектам, стандарты должны быть результатом широкого обсуждения в масштабе отрасли и должны быть одобрены на основе широкого консенсуса. По этой причине не должно быть ограничений на участие в процессе установления стандартов (т.е., не-членам также должно быть разрешено принимать участие) и должна обеспечиваться прозрачность. Как правило, это происходит, если стандарты принимаются признанными органами по установлению стандартов на основе недискриминационных, открытых и прозрачных процедур.
Охват рынка процессом стандартизации: если усилия по установлению стандарта касаются незначительной части отрасли, угроза для конкуренции маловероятна. Однако охват значительной части рынка необязательно означает проблему, поскольку эффективность процесса стандартизации нередко пропорциональна доли отрасли, связанной с установлением и/ или внедрением стандарта. С другой стороны, стандарты, недоступные для третьих сторон, могут привести к дискриминации или исключению третьих сторон, что, следовательно, приведет к ограничению конкуренции. Таким образом, если стандарт устанавливается компаниями, которые совместно доминируют на рынке, создавая де-факто отраслевой стандарт, важно, чтобы данный стандарт был как можно более открытым и применялся на четко определенных и недискриминационных условиях.
Масштаб процесса стандартизации: равным образом, маловероятно, что конкурентные ведомства будут выступать против таких процессов стандартизации, которые касаются второстепенных аспектов коммерческой деятельности членов организации, вводящей стандарт: например, второстепенные характеристики продукции, формы и отчетность, или любые другие характеристики, которые не оказывают существенного влияния на уровень конкуренции на рынке.
Обязательные стандарты по сравнению с добровольными стандартами: принятие стандарта не оправдывает ограничение инноваций вне данного стандарта. Следовательно, не должно быть никаких обязательств по соблюдению конкретного стандарта, поскольку потенциальные ограничения конкуренции вследствие соглашения о стандартизации в значительной степени обусловлены тем, что стороны не могут разрабатывать альтернативные технологии или продукты, характеристики которых не совпадают с установленным стандартом.
Выгода потребителей от процесса стандартизации: хотя можно предположить, что в большинстве обстоятельств потребители имеют возможность принять информированное решение относительно предпочтения определенных технических характеристик или показателей качества, существуют рынки, на которых информация, доступная для потребителей, является достаточно несовершенной или неполной, и установление стандартов будет полезным и может способствовать развитию конкуренции. Это характерно для таких комплексных рынков, как здравоохранение, или рынков, для которых вопросы технической сложности, безопасности и сопоставимости имеют важное значение.
6.4 Прочие возможные ограничения: деятельность в сфере рекламы / маркетинга и отраслевые выставки
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146315. 15Существуют другие способы нарушения ассоциациями свободы своих членов определять стратегию коммерческой деятельности независимо от ассоциации и других ее членов. Стоит упомянуть две потенциально ограничительные практики: ограничительные правила рекламы/ маркетинга, навязываемые ассоциацией своим членам, и ограничения, накладываемые ассоциацией на организацию отраслевых ярмарок и выставок.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146415. 15Согласно экономической теории, реклама может содействовать конкуренции путем информирования потребителей и повышения их осведомленности о свойствах и характеристиках разных товаров. Реклама предоставляет потребителям средство сравнения товаров и услуг и позволяет им найти товары и услуги, наиболее удовлетворяющие их потребности и финансовые возможности, в конечном итоге обеспечивая способность принятия более информированных решений о покупках. Таким образом, жесткие ограничения в сфере рекламы могут затруднить определение потребителями вероятной цены за данный продукт / услугу, тем самым повышая уровень их неосведомленности. Однако торгово-промышленные ассоциации нередко устанавливают правила, регулирующие маркетинговую деятельность своих членов, включая промоушн-акции и рекламу. В некоторых случаях запрещается реклама как таковая. В других, вводятся требования относительно определенных методов распространения рекламы, например, рекламы на радио или телевидении, холодный обзвон’ (звонки неизвестным людям с целью заинтересовать в продукции или услугах) или содержания рекламы. Данные ограничения могут вызывать беспокойство антимонопольных органов, несмотря на то, что в некоторых случаях они могут быть оправданы асимметрией информации между поставщиками и потребителями. Это особенно характерно для некоторых профессиональных услуг, когда потребителям особенно сложно оценить информацию о профессиональных услугах (например, претензии по качеству конкретных видов обслуживания) и, следовательно, требуется особая защита против введения в заблуждение или тенденциозных утверждений.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146515. 15Торгово-промышленные ассоциации также организуют отраслевые ярмарки и выставки, на которых собираются все участники отраслевого рынка (производители, оптовики, дистрибьюторы, розничные операторы и потребители), и которые способствуют продвижению широкого спектра продукции. От таких мероприятий выигрывают и производители, и потребители, что в целом способствует интенсификации конкуренции в данном секторе экономики. Однако некоторые правила, вводимые торгово-промышленными ассоциациями, которые организуют такие мероприятия, могут в результате ограничивать конкуренцию. Такие ограничения часто касаются правил участия в выставке и так называемых периодов ограничений’ (т.е., периодов до и после отраслевой ярмарки, когда участникам запрещено выставляться где-либо еще); также могут иметь место другие ограничения, к примеру, лимитирование свободы участников содействовать продажам определенного товара, не представленного на ярмарке. Общая проблема, связанная с такого рода ограничениями заключается в том, что отраслевые выставки могут использоваться для целей вытеснения с рынка. По этой причине участие в выставке должно быть открыто для всех на основе принципа отсутствия дискриминации. Однако ограничения на участие в отраслевой выставке могут быть оправданы (и, следовательно, допускаются антимонопольными ведомствами), если они вызваны реальными проблемами в связи с ограниченностью выставочного пространства. Периоды ограничений тоже могут иметь эффект выталкивания с рынка, если они препятствуют возможности участников содействовать продажам своей продукции посредством участия в конкурентных мероприятиях.
7. Последствия антимонопольных нарушений, совершенных торгово-промышленными ассоциациями
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146615. 15В большинстве стран нарушения законодательства о конкуренции приводят к наложению санкций и штрафов на нарушителей. Последствия антимонопольных нарушений могут существенно различаться, в зависимости от системы антимонопольного права, принятой в данной стране; но, как правило, они варьируются от применения уголовных санкций (например, тюремное заключение виновных в незаконном поведении) до наложения административного штрафа. Штраф может быть наложен либо на компании, либо на индивидуумов, которые непосредственно принимали участие в сговоре, либо на тех и других. Компании, совершившие антимонопольные правонарушения, могут быть также различными способами привлечены к ответственности за убытки, понесенные в результате их противозаконного поведения.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146715. 15Ассоциации не освобождаются от ответственности за совершение антимонопольных правонарушений. Однако применение норм конкурентного права к ассоциациям может затронуть специфические вопросы относительно определения денежных штрафов за незаконное поведение ассоциации. В большинстве случаев, особенно если ассоциация не играла существенной роли в сговоре, конкурентные ведомства предпочитают преследовать членов ассоциации, которые фактически являются основными выгодополучателями незаконного поведения, так как ассоциация редко принимает непосредственное участие в маркетинговой деятельности. Однако если ассоциация виновна в организации и исполнении нарушения, на ассоциацию могут быть наложены отдельные штрафы. С этим связаны определенные практические трудности, поскольку наложение штрафов на торгово-промышленные ассоциации, рассчитанных на основе их оборота, могут не обеспечить желаемый эффект сдерживания не только по отношению к данной ассоциации (конкретное сдерживание), но также по отношению ко всем другим ассоциациям, действия которых являются нарушением антимонопольного законодательства (общее сдерживание ).
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146815. 15Первая проблема связана с размером соответственного оборота, который конкурентные ведомства должны учесть при расчете размера штрафа. Если ведомства должны брать только оборот ассоциации, то размер штрафа и соответственно сдерживающий эффект будет незначительными. Как правило ассоциации не ведут активных операций на рынке, и их оборот может ограничиваться членскими взносами, взимаемыми с членов ассоциации. Рассчитанный таким образом административный штраф не будет иметь никакого отношения к рынку, на котором имело место незаконное поведение. Поэтому конкурентные ведомства стараются поднять завесу ассоциации’, беря в качестве базиса для расчета штрафа оборот членов ассоциации. Например, Регламент 1/2003 позволяет Еврокомиссии накладывать штрафы в объеме до 10% от “суммы общего оборота каждого члена, ведущего операции на рынке, на котором ассоциация совершила правонарушение” при условии, что “совершенное ассоциацией правонарушение относится к деятельности ее членов”. Те же принципы утверждаются в Руководстве Европейской Комиссии по методам установления суммы штрафов.
13 MACROBUTTON NUMBERING 13 SEQ dpara146915. 15Вторая важная проблема, с которой нередко сталкиваются конкурентные ведомства, касается исполнения денежных санкций против ассоциации. Как указано выше, обычно ассоциации не имеют высокого объема оборота и их активы не столь значительны. Соответственно, если сумма штрафа, налагаемого на ассоциацию, рассчитывается на основе оборота членов ассоциации, весьма вероятно, что ассоциация не располагает необходимыми финансовыми средствами, чтобы уплатить по обязательствам. По этой причине Регламентом 1/2003 введено новое положение, согласно которому если наложенный на ассоциацию штраф основан на объеме оборота членов ассоциации и ассоциация не является платежеспособной, то ассоциация обязана потребовать от своих членов внести отчисления для покрытия штрафа. Если участники не произвели данные отчисления ассоциации в течении периода времени, установленного Европейской Комиссией, то Комиссия может потребовать уплаты штрафа непосредственно от любого члена руководящих органов ассоциации и далее, в случае необходимости, чтобы обеспечить уплату штрафа в полном объеме, Комиссия может потребовать уплаты оставшейся части штрафа от любого члена ассоциации. Однако согласно Регламента 1/2203 один или несколько членов ассоциации могут отказаться выплачивать наложенный на ассоциацию штраф, если они могут доказать, что: (i) они не выполняли решение ассоциации, нарушающее законодательство ЕС о конкуренции, и либо (ii) не были осведомлены о таком решении, либо (iii) активно дистанцировались от данного решения до того, как Комиссия начала антимонопольное расследование.
ЛИТЕРАТУРА
American Bar Association, Section of Antitrust Law, Antitrust and Trade Associations: How Trade Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996.

Areeda and Hovenkamp, Antitrust Law – An Analysis of Antitrust Principles and Their Applications, Volume 7, paragraphs 1417, 1417b, 1477, 1478.

Berti, Associazione di Imprese e Diritto Antitrust: un Difficile Connubio, paper presented at the conference on “Antitrust tra diritto nazionale e diritto comunitario”, 13 may 2004, Treviso (Italy).

Bissocoli, Trade Associations and Information Exchange under US and EC Competition Law, World Competition 23(1), 79-106, 2000.

Cox and Foster, The Costs and Benefits of Occupational Regulation, Bureau of Economics Staff Report to the Federal Trade Commission, 1990.

Cruz, The State Action Doctrine, in Amato & Ehlermann, EC Competition Law – A Critical Assessment, 2007, Hart Publishing, pp. 551-590.

Delacourt and Zywicki, The FTC and State Action: Evolving Views on the Proper Role of Government, Antitrust Law Journal, Vol. 72, No. 3, pp. 1075-1090, 2005.

European Commission Notice, Guidelines on the applicability of Article 81 of the EC Treaty to Horizontal Cooperation Agreements, OJ 2001 C 3/2.

European Commission, Communication of the Commission of 9 February 2004, Report on Competition in Professional Services (COM/2004/0083 final).

European Commission, Guidelines on the Method of Setting Fines.

European Commission, Notice on the Definition of Relevant Market.

Farris and Reibstein, Consumer Prices and Advertising, in Encyclopaedic Dictionary of Business Ethics, P. H. Werhane and R. E. Freeman, Blackwell Publishers Inc., 1997, p. 139-141.

Federal Trade Commission, Staff Report on Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine, (2006).

Federal Trade Commission, Staff Report on the WEBB Webb-Pomerene Associations: a 50-year Review, (1967).

Feldman and Nocken, Trade Associations and Economic Power; Interest Group Development in the German Iron and Steel Machine Building Industries, 1900-1933, The business History Review, Vol. 49, No. 4, Winter 1975, p. 413-445.

Haney, Price Fixing in the United States During the War, Political Science Quarterly, Vol. 34, No. 3 (Sep., 1919), pp. 434-45.

Kьhn and Vives, Information Exchanges Among Firms and their Impact on Competition, in Office of the Official Publications of the European Community, 1995, Luxembourg.

Kьhn, Fighting Collusion - Regulation of Communication Between Firms, in Economic Policy, April 2001.
Levenstein and Suslow, The Changing International Status of Export Cartel Exemptions, Ross School of Business Working Paper Series Working Paper No. 897, November 2004.

Mitra and Lynch, Toward a Reconciliation of Market Power and Information Theories of Advertising Effects on Price Elasticity, Journal of Consumer Research, 1995, 21(4), p. 644-660.

Mollgaard e Overgaard, Trasparenza di Mercato e Politiche per la Concorrenza, in Rivista di Politica Economica, 2001.

Muris, State Intervention/State Action - A U.S. Perspective, October 2003, George Mason Law & Economics Research Paper No. 04-18.

Nilson, Transparency and Competition, mimeo, Stockholm School of Economics, 1999.

OECD, Roundtable on Competition in Bidding Markets, Background Note of the Secretariat, DAF/COMP(2006)27.

OECD, Roundtable on Competition in Professional Services, Background Note of the Secretariat, DAFFE/CLP(2000)2.

OECD, Roundtable on Competitive Restrictions in Legal Professions, Background Note of the Secretariat, DAF/COMP/WP2(2007)3.

OECD, Roundtable on Enhancing Beneficial Competition in Health Professions, Background Note of the Secretariat, DAF/COMP(2005)45.

OECD, Roundtable on Price Transparency, Background Note of the Secretariat, DAFFE/CLP(2001)22.

OECD, Roundtable on Public Procurement, The Role of Competition Authorities in Promoting Competition, Background Note of the Secretariat, DAF/COMP/WP3(2007)1.

Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, December 2004.

Padilla and Pagano, Sharing Default Information as a Borrower Discipline Device, European Economic Review, 1999.

Peeperkorn, Competition Policy Implications from Game Theory: an Evaluation of the Commission’s Policy on Information Exchange, Paper presented at the CEPR/European University Institute Workshop on Recent Developments in Design and Implementation of Competition Policy, Florence, 20 November 1996.

Samel and Carmassi, Trade Associations: Boundaries in Antitrust Litigation (Part One), The Antitrust Litigator, Vol. 5, Nr. 2, Spring 2006.

Schaede, Self-Regulation, Trade Associations and the Antimonopoly Law in Japan, 2000, Oxford University Press.

Schultz, Transparency and Tacit Collusion in a Differentiated Market, mimeo, Stockholm School of Economics, 2002.

Shaffer, Trade Associations and Self Regulation, 20 Sw U.L. Rev. 289 (1991).

Taeush, Policy and Ethics in Business (1931).

Watson and Williams, The Application of the EEC Competition Rules to Trade Associations, Yearbook of European Law 1998, p. 121.

 Упоминания о торговых организациях можно найти в Библии и рукописях Римской империи. Хозяйственные организации были также распространены в древних цивилизациях Азии, например, в Индии, Китае и Японии. Через средневековые гильдии, с их нормами ведения коммерческой деятельности и правилами поведения, корпоративизм и удовлетворение индивидуальных интересов с помощью корпорации стали частью западной культуры и способа организации бизнеса. See Butler. D. Shaffer, Trade Associations and Self Regulation, 20 Sw U.L. Rev. 289 (1991) and E. Bissocoli, Trade Associations and Information Exchange under US and EC Competition Law, World Competition 23(1), 79-106, 2000.
 US Congressional Record at 3151-53 (1890).
 Article 81(1) EC Treaty, emphasis added.
 Общее недоверие к торгово-промышленным ассоциациям, которые рассматривались прежде всего как возможность встреч участников сговоров восходит еще к знаменитому высказыванию Адама Смита в «Богатстве наций» (1776г.): “Представители определенной отрасли редко собираются вместе, даже для отдыха и развлечений, и их встречи заканчиваются заговором против общества или махинациями по повышению цен. Невозможно предотвратить подобные встречи принятием какого-либо закона, который бы мог быть претворен в жизнь или соответствовал бы принципам свободы и справедливости. Но хотя законодательно нельзя воспрепятствовать встречам представителей одной отрасли, не следует способствовать организации таких встреч; и тем более делать так, чтобы подобные встречи оказывались необходимыми”. Признаки роли торгово-промышленных ассоциаций как регуляторов рынка, осуществляющих определенный контроль над ключевыми факторами конкуренции, по-прежнему прослеживаются сегодня. Согласно онлайновой версии Энциклопедии Британника, торгово-промышленная ассоциация – это “добровольная ассоциация торгово-промышленных фирм, организованная по географическому или отраслевому принципу с целью содействия и развития коммерческих и производственных возможностей в соответствующей области деятельности, публичного выражения позиций членов ассоциации по вопросам, представляющим взаимный интерес, или в некоторых случаях для осуществления определенных мер контроля над ценами, выпуском продукции или каналами дистрибьюци ” (выделено нами).
 See Butler. D. Shaffer, Trade Associations and Self Regulation, 20 Sw U.L. Rev. 289 (1991).
 See Lewis H. Haney, Price Fixing in the United States During the War, Political Science Quarterly, Vol. 34, No. 3 (Sep., 1919), pp. 434-45.
 See Eddy, The New Competition (1916); Baker, Automotive Industry (1926); and Taeush, Policy and Ethics in Business (1931). первые случаи применения закона Шермана против торгово-промышленных ассоциаций: United States v. Trans-Missouri Freight Association, 166 U.S. 290 (1897), and United States v. Joint Traffic Association, 171 U.S. 505 (1898). Формулировки судебных решений предполагают, что простое ограничение ассоциацией свободы действий коммерсантов являлось достаточным основанием того, чтобы соглашение было признано ограничением коммерции согласно закону.
 See Butler. D. Shaffer, Trade Associations and Self Regulation, 20 Sw U.L. Rev. 289 (1991).
 National Industrial Recovery Act, ch. 90, 48 Stat. 195 (1933). Закон о восстановлении национальной промышленности был частью Нового Курса президента Франклина Делано Рузвельта. Закон давал президенту полномочия регулировать бизнес в интересах развития добросовестной конкуренции, поддержки цен и конкуренции, создания рабочих мест для потерявших работу и стимулирования восстановления экономики США после Великой депрессии. Законом была создано Министерство национального восстановления - орган исполнительной власти, обладавший полномочиями (которые были делегированы Конгрессом) по обеспечению соблюдения закона корпорациями. Закон о восстановлении национальной промышленности способствовал деятельности отраслевых групп, но многие деловые практики являлись очевидно антиконкурентными, и это вызвало вмешательство Верховного Суда, в конечном итоге объявившего данный закон неконституционным. (Schechter Poultry Corp. v. United States (295 U.S. 495, 1935)). See E. Bissocoli, Trade Associations and Information Exchange under US and EC Competition Law, World Competition 23(1), 79-106, 2000.
 Президент Гувер так рассматривал мотивацию бизнес-сообщества к упорядочиванию практики конкуренции: “С тех пор, как возникла фабричная система, идет борьба за достижение большей стабильности посредством коллективных действий. Эти усилия направлены на обеспечение более бесперебойного производства, более регулярной занятости, повышения зарплат, ликвидации излишних расходов, поддержания качества услуг, уменьшения разрушительной конкуренции и недобросовестной практики хозяйствования, и периодов спада активности в целях поддержания цен или получения прибыли ” (The Nation's Business, June 5, 1924, at 8).
 See Butler. D. Shaffer, Trade Associations and Self Regulation, 20 Sw U.L. Rev. 289 (1991).
 Ниже излагаются выводы относительно эволюции крупнейших торгово-промышленных ассоциаций в Германии начала 20 в. по G. D. Feldman and U. Nocken, Trade Associations and Economic Power; Interest Group Development in the German Iron and Steel Machine Building Industries, 1900-1933, The business History Review, Vol. 49, No. 4, Winter 1975, p. 413-445.
 Id. at p. 422.
 Id. at p. 444.
 See Article 81 of the Treaty of Rome.
 См раздел III закона Японии о запрете частной монополизации и поддержании справедливой торговли 1947 г. (the Japanese Act Concerning Prohibition of Private Monopolisation and Maintenance of Fair Trade) с поправками 2005г. Комиссией по справедливой торговли Японии также были опубликованы Руководящие принципы деятельности торгово-промышленных ассоциаций. Антимонопольное законодательство Японии запрещает определенные деловые практики торгово-промышленных ассоциаций, даже если они не накладывают существенного ограничения на конкуренцию’. Такой особый подход к торгово-промышленным ассоциациям объясняется историческими факторами, поскольку японские торгово-промышленные ассоциации традиционно играют центральную роль в организации антиконкурентных практик среди членов ассоциации. Антимонопольное законодательство также устанавливает определенные условия признания ассоциации в качестве торгово-промышленной ассоциации’ для целей антимонопольного контроля.
 Решения ассоциаций об исполнении установленных функций могут не подпадать под действие конкурентных норм, если они ограничиваются установленными функциями и не распространяются на реализацию коммерческих интересов членами ассоциации.
 По этой причине профсоюзы в целом не считаются ассоциациями, на которые распространяются нормы конкурентного законодательства. Наемный труд не может считаться хозяйственной или коммерческой деятельностью, если нанятые работники не несут риски коммерческой деятельности, а действуют под руководством и согласно инструкциям работодателя. Если работники не являются хозяйствующими субъектами, то профсоюзы или прочие ассоциации, представляющие работников, не считаются aссоциациями’ для целей антимонопольного регулирования. Несомненно, существуют обстоятельства, при которых деятельность профсоюзов может регулироваться конкурентным законодательством. Например, профсоюз выступает в качестве агента членов профсоюза, но по существу действует самостоятельно, и при более внимательном рассмотрении действия профсоюза носят экономический характер. Принципы конкурентного законодательства ЕС относительно работников и профсоюзов отражены в мотивировке судебного решения в деле C-67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, [1999] ECR I-5751. В США антимонопольное законодательство предполагает определенные исключения для коллективных переговоров. Наиболее важным является исключение из антимонопольных норм, не основанное на трудовом законодательстве, согласно которому профсоюзы могут вести легитимные коллективные переговоры (see Detroit Auto Dealers v. FTC, 955 F.2d 457 (1992)). Ассоциации и их члены нередко ведут совместные переговоры с профсоюзами, и до тех пор, пока переговоры с профсоюзами ведутся коллективно, суды признают трудовое исключение, однако недобросовестные переговоры по трудовым вопросам могут противоречить антимонопольному законодательству.
 See P. E. Areeda, Trade Associations and Concerted Rule Making, in Antitrust Law – An Analysis of Antitrust Principles and Their Applications, Volume 7, paragraph 1477.
 Id., at 1478.
 See Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, December 2004.
 American Bar Association, Section of Antitrust Law, Antitrust and Trade Associations: How Trade Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996, p. 2.
 В данную категорию также можно включить функции, традиционно исполняемые японскими торгово-промышленные ассоциациями: shinboku или “содействие дружбе”. Shinboku – довольно широкое понятие, обозначающее любые мероприятия для сотрудников и руководителей, на которых они могут обсуждать вопросы, представляющие общий интерес. К сожалению, shinboku вполне могут включать действия, которые имел ввиду Адам Смит, когда писал, что бизнесмены редко встречаются только для того, чтобы отдохнуть и повеселиться. See U. Schaede, Self-Regulation, Trade Associations and the Antimonopoly Law in Japan, 2000, Oxford University Press.
 Общие вопросы применения антимонопольного законодательства к регулированию творческих профессий: OECD, Roundtable on Competition in Professional Services, Background Note by the Secretariat, DAFFE/CLP(2000)2.
 See further below.
 See Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, December 2004, p. 21.
 По утверждению Верховного Суда США, “в конечном итоге конкуренция приводит не только к снижению цен, но и к производству лучших товаров и услуг. В течение длительного времени наша национальная экономическая политика строится на вере в ценность конкуренции’” (National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679, 695 (1978) (quoting Standard Oil Co. v. FTC, 340 U.S. 231, 248 (1951)).
 В данном разделе не рассматриваются многие установленные в законодательном порядке исключения, применяющиеся к торгово-промышленным и профессиональным ассоциациям согласно национальному антимонопольному законодательству. Например, в ряде стран (США, Япония, Германия и Австралия) положения антимонопольного права в законодательном порядке не распространяется на экспортные ассоциации (также называются экспортными картелями). В США первые экспортные исключения’ из антитрестовских законов начали применяться еще в 1918г., с принятием закона об экспортной торговле Вебб-Промерена (WPA’), 15 U.S.C. §§ 61-66 (2001). Согласно WPA, который действует по настоящий момент, компании США могут вступать в экспортные ассоциации и получать освобождения от действия антитрестовских законов, при условии ведения операций исключительно за пределами США. В 1982г. конгресс США расширил список антитрестовских исключений согласно WPA, единогласно приняв закон о компаниях, занимающихся экспортной торговлей (закон ETC’), 15 U.S.C. § 4001(a) (2003). На момент принятия данного закона существовало 39 ассоциаций, зарегистрированных в исполнение закона Вебб-Промерена; в 2002г. их количество выросло до 155. See, M. C. Levenstein V. Y. Suslow, The Changing International Status of Export Cartel Exemptions, Ross School of Business Working Paper Series Working Paper No. 897, November 2004; and Staff Report of the Federal Trade Commission, WEBB Webb-Pomerene Associations: a 50-year Review, 1-7 (1967).
 See P. Areeda and H. Hovenkamp, Antitrust Law, para 1417b.
 Id. at 105 (без примечаний).
 Первая Поправка к Конституции Соединенных Штатов предусматривает, что: “Конгресс не должен принимать законы об учреждении государственной религии или о свободном исповедании религии; или ограничивающие свободу слова или печати; или право граждан на мирные собрания или обращение к правительству в целях устранения несправедливости” (курсив автора).
 See C. H. Samel and J. A. Carmassi, Trade Associations: Boundaries in Antitrust Litigation (Part One), The Antitrust Litigator, Vol. 5, Nr. 2, Spring 2006.
 Право неприкосновенности ассоциаций было выработано в процессе рассмотрения Верховным Судом дел по гражданским правам в 1950-е и 1960-е гг.; данным правом защищены права индивидуумов и организаций, стремящихся публично адвокатировать свои идеи, на свободу слова и неприкосновенность.
 357 U.S. 449 (1958).
 Id. at 460.
 See Rancho Publ’ns, 68 Cal.App. 4th at 1547.
 See C. H. Samel and J. A. Carmassi, Trade Association: Boundaries in Antitrust Litigation (Part One), The Antitrust Litigator, Vol. 5, Nr. 2, Spring 2006.
 365 U.S. 127 (1961).
 381 U.S. 657 (1965).
 Краткое изложение данной доктрины, see Enforcement Perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine, An FTC Staff Report (2006), available at: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
 Доктрина основана на первой Поправке к Конституции, гарантирующей право граждан обращаться к правительству и свободно выражать свое мнение публично. Кроме того, данная доктрина строится на принципе, что нормы конкурентного права регулируют предпринимательскую, а не политическую деятельность. Следовательно, данная доктрина гарантирует, что антимонопольное законодательство не вторгается в процесс принятия решений государственными органами, на федеральном уровне или уровне штатов, который в значительной степени зависит от способности граждан донести свои пожелания до своих представителей. За пределами США ссылки на право обращения к правительству как накладывающее ограничения на меры антимонопольного регулирования, применяется реже. СМ, например, решение административного суда в Италии (TAR - Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Italy) 25 сентября 2002г. № 8235, лишившего действия частных компаний, направленные преимущественно на ограничение конкуренции, конституциональной защиты права свободы ассоциаций и свободы слова. В ЕС, см. решение Комиссии от 23 декабря 1992г. Cewal, Cowac and Ukwal, in Official Journal L/34 of 10 February 1993, p. 20, referred to in footnote 25 of I. Berti, Associazione di Imprese e Diritto Antitrust: un Difficile Connubio, paper presented at the conference on “Antitrust tra diritto nazionale e diritto comunitario”, 13 may 2004, Treviso (Italy).
 365 US at 135-144.
 404 U.S. 508 (1972).
 See Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 (1988).
 See California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited 404 U.S. 508 (1972), at 511. Не столь давно, в деле Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc. ( 508 U.S. 49 (1993)), суд уточнил значение намерения в рамках доктрины Ноерр, заявив, что данная защита распространяется на попытки оказать воздействие на государственных чиновников вне зависимости от намерения, и что различные применения данной доктрины судом продемонстрировали, что ни сама доктрина, ни исключение для случаев мошенничества “не зависят от отдельно взятого субъективного намерения .” (at 59).
 See T. J. Muris, State Intervention/State Action - A U.S. Perspective, October 2003, George Mason Law & Economics Research Paper No. 04-18; J. T, Delacourt, and T. J. Zywicki, The FTC and State Action: Evolving Views on the Proper Role of Government, Antitrust Law Journal, Vol. 72, No. 3, pp. 1075-1090, 2005.
 See FTC v. Ticor Tiles Inc., 504 US 621 (1992), cert. denied, 114 S.Ct. 1292 (1994).
 445 US 97 (1980).
 See J. B. Cruz, The State Action Doctrine, in Amato & Ehlermann, EC Competition Law – A Critical Assessment, 2007, Hart Publishing, pp. 551-590.
 See Case 13/77, GB-Inno-BM, [1977] ECR 2115, para 31.
 Case 267/86, Van Eycke, [1988] ECR 4769.
 См. параграф 16. Значение таких терминов как предписывающий’ или способствующий’ незаконному поведению и усиливающий’ эффекты такого поведения или делегирование’ государственных регулирующих функций частным предприятиям определено в ряде дел: Case C-2/91, Meng, [1993] ECR I-5751; Case C-245/91, Ohra, [1993] ECR I-5851; Case C-185/91, Reiff, [1993] ECR I-5801.
 Case C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, [2003] ECR I-8055, para 51.
 Id. at para 54.
 Id. at para 56-57.
 See OECD, Roundtable on Competition in Professional Services, Background Note by the Secretariat, DAFFE/CLP(2000)2.
 Например, неточная аудиторская проверка может ввести в заблуждение кредиторов или инвесторов, или плохо построенное здание может подставить под угрозу общественную безопасность.
 See Goldfarb v. Virginia State Bar Association, 421 US 773, 778, n. 17(1975).
 See California Dental Association v. FTC, 119 S.Ct. 1604 (1999).
 See Case C-309/99, Wouters, [2002] ECR I-1577. Подход Европейской Комиссии к вопросам конкуренции в сфере профессиональных услуг отражен в: the Communication of the Commission of 9 February 2004 (COM/2004/0083 final) на сайте Генерального Директората по Конкуренции.
 Непосредственно цели ассоциации, по договоренности участников акта регистрации ассоциации, могут иметь антиконкурентную направленность. В деле о голландском строительном картеле цели торгово-промышленной ассоциации включали предотвращение нежелательного поведения в ходе предложения конкурсной цены. Решение Европейской Комиссии, Building and Construction Industry in the Netherlands, OJ [1992] L92/1; утверждено Судом Первой Инстанции при рассмотрении апелляции, see Case T-29/92, SPO v. Commission, [1995] ECR II-289и Европейским Судом, see Case C-137/95, SPO v. Commission, [1996] ECR I-1611.
 См. Решение Европейской Комиссии в деле National Sulphuric Acid Association, OJ 1980 L260/24; Решение Европейской Комиссии в деле Visa International-Multilateral Interchange Fee, OJ 2002 L318/17.
 Статья 81 Римского Договора четко распространяется на решения ассоциаций предприятий’ дополнительно к соглашениям между предприятиями’.
 В рамках оперативного ведения дел ассоциации, резолюции правления или решения всех членов на общем собрании, обязательные решения правления или исполкома ассоциации, или постановления руководителя могут представлять собой решения’ ассоциации. С точки зрения антимонопольного регулирования, ключевым фактором является способность объекта решения или эффекта от реализации решения, в любой форме, оказать влияние на поведение или привести к координации действий между членами ассоциации. See Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, December 2004.
 See Case C-96/82, IAZ international Belgium NV v. Commission, [1983] ECR 3369.
 Члены ассоциации договорились наделить ассоциацию полномочиями брать обязательства от их имени, что может быть достаточным основанием для антимонопольной ответственности членов ассоциации при отсутствии явно выраженного возражения против конкретных действий или актов ассоциации. См. Решение Европейской Комиссии в деле Fedetab, OJ 1978 L224/29; апелляция в Европейский Суд, Van Landewyck SARL and Others v. Commission, [1980] ECR 3125.
 В двух недавних делах против международных картелей – лизинового картеля и картеля лимонной кислоты – расследования показали, что участники сговора использовали прикрытие’ не противоречащей закону деятельности торгово-промышленной ассоциации для организации параллельных, так называемых неофициальных’ встреч, в ходе которых участники сговора договаривались об установлении цен и определении контролируемых долей рынка в мировом масштабе. Неофициальные’ встречи участников сговора имели место в дни непосредственно предшествующие или следующие за официальными собраниями ассоциации. По этой причине, чтобы избежать содействия запрещенным горизонтальным сговорам, торгово-промышленные ассоциации как правило, имеют хорошо разработанные программы обеспечения соответствия, и сотрудники ассоциации и/ или внешние консультанты тщательно отслеживают и контролируют действия своих членов, которые осуществляются в ходе устраиваемых ассоциацией мероприятий или от лица ассоциации. Во избежание антимонопольных обвинений важно, чтобы деятельность ассоциации и организуемые мероприятия имели четко выраженные и исчерпывающые повестку дня и протоколы заседаний. Необъяснимые, секретные или скрытно организованные встречи могут вызвать большие подозрения относительно истинной цели мероприятия и создать впечатление, что они являются прикрытием’ сговора с целью ликвидации конкуренции. See P. E. Areeda, Conspiratorial Opportunity, Unexplained meetings, Furtive Behaviour, and Cover-Ups, in Antitrust Law – An Analysis of Antitrust Principles and Their Applications, Volume 7, paragraph 1417.
 Многие ассоциации представляют компании, которые осуществляют экономическую деятельность на нескольких сегментах одной и той же отрасли, например, производители, оптовики, дистрибьюторы и розничные операторы. В таких случаях деятельность торгово-промышленной ассоциации может потенциально привести к незаконным вертикальным ограничениям конкуренции.
 Если торгово-промышленные ассоциации представляют значительную долю участников отраслевого рынка, конкурентное ведомство теоретически может признать, что ассоциация обладает рыночной властью и, следовательно, подпадает под действие антимонопольных норм об одностороннем поведении (злоупотреблении доминирующим положением). Например, если ассоциация безосновательно отказывается распространять привилегии членства на конкурента – участника отрасли.
 Может также включать договоренность, поддерживаемую ассоциацией, что все члены должны придерживаться опубликованных прайс-листов и не предлагать скидки потребителям с указанных цен.
 Хотя в большинстве стран горизонтальные ограничения цены являются абсолютным правонарушением (например, United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940), in the United States), неценовые ограничения рассматриваются на основе правила разумности (например, Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231, 237 (1918), в США). Если ограничение конкуренции не является горизонтальным ограничением цены или количества, суды, как правило, принимают во внимание характер ограничения, его масштаб и вероятные последствия для рынка, а также возможные оправдывающие обстоятельства с точки зрения конкуренции или эффективности.
 See Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, December 2004.
 See Decision of the European Commission, Cement, OJ 1994 L343/1.
 405 U.S. 596 (1972).
 Topco - это кооперативная ассоциация региональных сетей супермаркетов малого и среднего размера. В качестве агента по закупкам для своих членов Topco закупила более 1000 различных товаров, торговые названия большинства из которых принадлежали Topco. Внутренние нормативные акты Topco устанавливали эксклюзивную’ категорию региональных лицензий, по которым ни один член не мог продавать товар под брендом Topco за пределами территории, на которую он имел лицензию. Таким образом, экспансия на территорию другого члена ассоциации на практике разрешалась только с согласия другого члена. Поскольку каждый член фактически обладал правом вето на принятие нового члена ассоциации, члены ассоциации могли контролировать существующую или потенциальную конкуренцию на своей территории.
 See OECD, Roundtable on Competition in Bidding Markets, Background note of the Secretariat, DAF/COMP(2006)27; and OECD, Roundtable on Public Procurement, The Role of Competition Authorities in Promoting Competition, DAF/COMP/WP3(2007)1.
 Решение Еврокомиссии, Building and Construction Industry in the Netherlands, OJ [1992] L/92/1; upheld by the Court of First Instance on appeal, see Case T-29/92, SPO v. Commission, [1995] ECR II-289 and by the European Court of Justice, see Case C-137/95, SPO v. Commission, [1996] ECR I-1611.
 See P. Watson and K. Williams, The Application of the EEC Competition Rules to Trade Associations, Yearbook of European Law 1998, p. 121; P. M. Vaughan and B. A. Nigro Jr., Membership (Chapter IV), in American Bar Association, Section of Antitrust Law, Antitrust and Trade Associations: How Trade Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996, p. 55-66.
 В 1985г. Верховный Суд США пересмотрел подход per se, установленный в деле Associated Press v. United States, 326 U.S. 1 (1945), в пользу анализа на основе правила разумного подхода в деле Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284, 298 (1985).
 Например, в решении Комиссии по делу Cauliflowers (OJ 1978 L21/23) Комиссия пришла к выводу, что членство в ассоциации обеспечивало доступ к 90% продаж через аукционы бретонской цветной капусты, артишоков и молодого картофеля. В США суды используют критерии рыночной власти ассоциации или контроля доступа, необходимых для эффективной конкуренции: see United States v. Realty Multy-List Inc., 629 F.2d 1351, 1373; Marrese v, American Academy of Orthopaedic Surgeons, 1991-1 Trade Cas. ¶ 69,398 (N.D. Ill. 1991); Massachusetts Board of Registration of Optometry, 110 F.T.C. at 604.
 В ЕС, see Decision of the European Commission in PHC, reported in 8th Report on Competition Policy, points 81 and 82; Decision of the European Commission in EATE Levy, OJ 1985 L219/35, on appeal see the European Court of Justice, Antib v. Commission, [1987] ECR 2201.
 See Court of first Instance, Case T-206/99, Metropole Tйlйvision v. Commission, [2001] ECR II-1057.
 See Decision of the Commission in Cauliflowers, OJ 1978 L21/23. Согласно Офису Справедливой Торговли, “правила приема в члены ассоциации предприятий должны строиться на принципах прозрачности, пропорциональности, не дискриминации и иметь в основе объективные стандарты.” (См. Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, December 2004).
 См. Решение Еврокомиссии в деле Sarabex, reported in the 8th Report on Competition Policy, points 35-37; Decision of the European Commission in Centraal Bureau voor de Rijwiehandel, OJ 1978 L20/18.
 See P. M. Vaughan and B. A. Nigro Jr., Membership (Chapter IV), in American Bar Association, Section of Antitrust Law, Antitrust and Trade Associations: How Trade Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996, p. 55-66.
 See Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, December 2004.
 See P. Watson and K. Williams, The Application of the EEC Competition Rules to Trade Associations, Yearbook of European Law 1998, p. 121; Office of Fair Trading, Trade Associations, Professions and Self-Regulating Bodies, Competition Law Guidelines, December 2004.
 В целом доступ обуславливается рядом качественных факторов, как-то: период образования и повышения квалификации, сдача профессиональных экзаменов и опыт работы по профессии, и пр.
 See C. Cox and S. Foster, The Costs and Benefits of Occupational Regulation, Bureau of Economics Staff Report to the Federal Trade Commission, 1990, p. 26-27, cited in the Communication of the Commission of 9 February 2004 (COM/2004/0083 final) available on the web site of the Directorate General for Competition.
 See OECD, Roundtable on Competition in Professional Services, Background Note by the Secretariat, DAFFE/CLP(2000)2.
 Информационная деятельность торгово-промышленных ассоциаций исключительно полезна не только для участников рынка, но и для государственных органов и антимонопольных ведомств. Например, в уведомлении Европейской Комиссии об определении релевантного рынка (the European Commission Notice on the Definition of Relevant Market) (OJ 1997 C 372/5) прописано, что при определении рынков Комиссия будет собирать необходимую информацию от сторон, их клиентов и конкурентов, добавляя при этом, что “Комиссия может также связаться с соответствующими профессиональными ассоциациями” (параграф 33). В уведомлении указывается также, что при расчете размера рынка и доли рынка, контролируемой каждым поставщиком, Комиссия может использовать информацию “нередко доступную из рыночных источников, например, оценки, данные компаниями, исследования, заказанные отраслевым консультантам и/ или торгово-промышленным ассоциациям.” (параграф 53).
 По вопросам обмена информацией и их про- и антиконкурентных эффектов для конкуренции см. K. Kьhn and Vives, Information Exchanges Among Firms and their Impact on Competition, in Office of the Official Publications of the European Community, 1995, Luxembourg; K. Kьhn, Fighting Collusion - Regulation of Communication Between Firms, in Economic Policy, April 2001; A. Nilson, Transparency and Competition, mimeo, Stockholm School of Economics, 1999; C. Schultz, Transparency and Tacit Collusion in a Differentiated Market, mimeo, Stockholm School of Economics, 2002; H. P. Mollgaard e P. B. Overgaard, Trasparenza di Mercato e Politiche per la Concorrenza, in Rivista di Politica Economica, 2001; A. J. Padilla and M. Pagano, Sharing Default Information as a Borrower Discipline Device, European Economic Review, 1999; E. Bissocoli, Trade Associations and Information Exchanges under US Antitrust and EC Competition Law, in World Competition, Vol. 23(1), 2000, p. 79; L. Peeperkorn, Competition Policy Implications from Game Theory: an Evaluation of the Commission’s Policy on Information Exchange, Paper presented at the CEPR/European University Institute Workshop on Recent Developments in Design and Implementation of Competition Policy, Florence, 20 November 1996.
 В некоторых отраслях определенная степень коммуникации даже необходима для решения проблемы асимметрии информации о потребителях и, следовательно, более эффективной работы рынка. Например, в области страхования обмен определенной информацией позволяет совершенствовать знание о рисках и облегчает оценку рисков для отдельных компаний. В свою очередь, это может способствовать входу на рынок и в конечном итоге несет выгоды потребителям.
 See OECD, Roundtable on Price Transparency, Background Note by the Secretariat, DAFFE/CLP(2001)22.
 В США, например, Верховный Суд начал рассматривать дела подобного рода еще в 1920-е гг.: American Column and Lumber Co v. United States, 257 US 377 394-95 (1921); United States v. American Linseed Oil Co, 262 US 371 (1923) and Maple Flooring Manufacturers Association v. United States, 268 US 563 (1925). More recent cases include United States v. Container Corporation of America et al., 393 US 333 (1969); and United States v. United States Gypsum Co. et al., 438 US 422 (1978). В Евросоюзе наиболее важным делом, связанным с обменом информацией, по-прежнему является дело UK Agricultural Tractor Registration Exchange, решение по которому принято Комиссией в 1992г., OJ 1992 L68/19; поддержано судом первой инстанции (Case T-34/92, Fiatagri and New Holland Ford vs. Commission, [1994] ECR II-905) aи Европейским Судом (Case C-8/95, New Holland Ford vs. Commission, [1998] ECR I-3175). Предыдущие дела, рассмотренные в Европе, в частности, Cobelpa/VNP, in OJ 1977 L242/10 и Vegetable Parchment, in OJ 1978 L70/54 и др. in para. 6 of the 7th Report on Competition Policy (1977).
 Значимость информации, относящейся к другим вопросам, как-то: доставки потребителям, использование мощностей, показатели выпуска продукции и продаж, и доли рынка, - для формирования сговоров четко не определена. Поэтому анализ не может быть абстрактным и должен основываться на конкретной экономической ситуации и предполагаемых рисках сговора (т.е., данные о поставках потребителям могут быть очень важны, если риск сговора касается распределения рынка потребителей, но может не иметь отношения к делу, если договоренности участников сговора касаются уровня скидок).
 Как указано в Справочной Записке секретариата ОЭСР в рамках круглого стола, посвященного проблемам прозрачности цен, DAFFE/CLP(2001)22: “Обмен информацией через торгово-промышленные ассоциации может быть менее опасен, чем прямая передача важной информации, поскольку посредничество может замедлить процесс, и информация о прошлых периодах, как правило, менее опасна для конкуренции, чем актуальные данные. Однако значимость данного положения уменьшается, поскольку торгово-промышленные ассоциации и их члены все более активно используют Интернет.”
 В некоторых обстоятельствах использование третьих сторон, независимых компаний, для сбора информации как от членов ассоциации, так и не-членов и ее статистического обобщения может помочь обеспечить соблюдение норм антимонопольного регулирования. При этом также обеспечивается анонимность конкретных членов ассоциации, предоставивших информацию.
 See for example the Supreme Court in the United States, Allied Tube & Conduit Corp. v. India Head Inc., 486 U.S. 492, 500 n. 5 (1988).
 See R. S. Taffet, Antitrust and Product Standardization and Certification Activities, in American Bar Association, Section of Antitrust Law, Antitrust and Trade Associations: How Trade Regulation Laws Apply to Trade and Professional Associations, 1996, p. 89.
 Подход к соглашениям о стандартизации в Евросоюзе отражен в the European Commission Notice, Guidelines on the applicability of Article 81 of the EC Treaty to Horizontal Cooperation Agreements, OJ 2001 C 3/2, Chapter 6.
 See P. W.Farris and D. J. Reibstein, Consumer Prices and Advertising, in Encyclopaedic Dictionary of Business Ethics, P. H. Werhane and R. E. Freeman, Blackwell Publishers Inc., 1997, p. 139-141; A. Mitra and J. Lynch, Toward a Reconciliation of Market Power and Information Theories of Advertising Effects on Price Elasticity, Journal of Consumer Research, 1995, 21(4), p. 644-660.
 See Communication of the Commission of 9 February 2004 (COM/2004/0083 final) available on the web site of the Directorate General for Competition. See also Bates v. State Bar of Arizona, 4333 U.S. 350 (1965) and American Medical Association v. FTC, 455 U.S. 676 (1982); California Dental Association v. FTC, 119 S.Ct. 1604 (1999).
 См. решение Еврокомиссии, Sippa, OJ 1991 L60/19; Decision of the European Commission, Internationale Dentalschau, OJ 1987 L 293/58; British Dental Trade Association (BTDA), reported in the 27th Report on Competition, point 54. В США, see United States v. Western Winter Sports Representatives Association, 1962 Trade Cas. (CCH) § 70,418 (N.D. Cal 1962).
 С другой стороны, конкурентное ведомство может столкнуться с серьезными проблемами, если члены ассоциации достаточно рассредоточены, что характерно для профессиональных ассоциаций, объединяющий тысячи специалистов с относительно небольшим объемом оборота.
 See Regulation 1/2003 (OJ 2003 L1/1), Article 23.
 Данный подход получил поддержку в европейских судах, которые вынесли постановление, что “правильность данной позиции вытекает из того факта, что влияние ассоциации предприятий на рынке не зависит от собственного оборота ассоциации, который не отражает ни ее численности, ни экономической власти, но скорее зависит от оборота членов ассоциации, который указывает на ее масштаб и экономическую власть.” (Case C-298/98 P, Metsд-Serla Sales Oy v. Commission, [2000] ECR I-10157, para 12 and para 62-74). See also Joined Cases T-39/92 and T-40/92, CB and Europay v. Commission, [1994] ECR II-49, and Case T-29/92, SPO and Others v. Commission, [1995] ECR II-289; Joined Cases T-213/95 and T-18/96, SCK and FCK v. Commission, [1997] ECR II-1739; Case T-338/94, Metsд-Serla Sales Oy v. Commission, [1998] ECR II-1617.
 OJ 2006 C/210/2, para 14 and 33.
 See Article 23, para 4.









DAF/COMP/WP3(2007)2

DAF/COMP/WP3(2007)2

13PAGE 14815


13PAGE 14715




 68JLNPVZdfjlpr
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
· Заголовок 1 Заголовок 2 Заголовок 3 Заголовок 4 Заголовок 5 Заголовок 6 Заголовок 7 Заголовок 8 Заголовок 915

Приложенные файлы

  • doc 7029087
    Размер файла: 390 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий